- La cuestión es de extrema complejidad y no pocos motivos invitan a pensar que el principio de retroactividad favorable no beneficiaría a Carles Puigdemont.
Como hemos conocido hoy, el Abogado General de la Unión ha defendido ante el Tribunal de Justicia que la Ley Orgánica de Amnistía (en adelante, LOA) podría ser compatible, al menos en su mayor parte, con la cláusula Estado de derecho del Tratado de la Unión (art. 2 TUE).
Se opone, por tanto, al criterio de la Comisión Europea, que por escrito, y también en la vista celebrada en julio de este año, consideró la LOA española una “autoamnistía” contraria al Estado de derecho.
Este criterio, recordemos, no es vinculante para el Tribunal.
Sin embargo, no carece de relevancia, pues en la mayoría de casos el Tribunal sigue el criterio del Abogado General. Empero, no es infrecuente una discrepancia en casos de relevancia como el presente, por lo cual en modo alguno permite descartar un pronunciamiento contrario a la LOA
Ante dicho escenario eventual cabe preguntarse qué efectos tendría una sentencia contraria a la LOA por el Tribunal de Justicia de la Unión.
Es decir, qué consecuencias tendría este pronunciamiento para los beneficiarios de esta LOA contraria al Derecho europeo. Y, muy especialmente, para Carles Puigdemont.
Esta cuestión es sin duda espinosa y no admite respuestas categóricas, pues no se ha presentado un supuesto similar previamente y los principios jurídicos involucrados revisten una complejidad mayúscula, lo que exige un análisis jurídico meticuloso y prudente.
Pese a ello, no faltan voces estos días que defienden tesis maximalistas, a menudo desde coordenadas ajenas al Derecho.
Una de ellas, que todos hemos escuchado ya defender (quizá con excesiva vehemencia) en ciertas tertulias, asegura que la sentencia del Tribunal de Luxemburgo sería irrelevante, pues diga lo que diga no existiría ya marcha atrás en cuanto a la amnistía, partiendo del principio de retroactividad de la ley penal más favorable al reo (art. 2.2 del Código penal).
Conforme a dicho principio (reverso del principio de irretroactividad sancionadora del artículo 9.3 CE), una legislación penal posterior más favorable al reo debe ser aplicada sobre aquella más restrictiva en que se basó la condena.
Es este, sin duda, un principio de larga tradición en nuestro ordenamiento, pero desconocido para muchos hasta que su existencia se reveló con particular crudeza en la desastrosa minoración de penas derivada de la llamada Ley del ‘sólo sí es sí’.
Todos recordamos cómo la “contrarreforma” operada después y a regañadientes por el Gobierno de Sánchez (con apoyo de la oposición) previsiblemente no impidió la aplicación de la ley más favorable a los condenados por delitos sexuales, para indignación de parte de la opinión pública con unos jueces que no tenían otro remedio que aplicar dicho principio, que forma parte del artículo 9.3 de la Carta Magna conforme a la interpretación consolidada de nuestro Tribunal Constitucional (por todas, la Sentencia 8/1981).
Por lo tanto, para los defensores de esta tesis favorable a los beneficiarios de la LOA, aplicando el mismo criterio a nuestro caso, la incompatibilidad de la LOA con el Derecho europeo no produciría ya efectos para los reos, beneficiarios de la amnistía como “ley penal más favorable”.
Sin embargo, con carácter general esta conclusión es cuando menos precipitada, pues como seguidamente examinamos existen diversos motivos para poner en duda la aplicación de dicho principio a una eventual sentencia del Tribunal de Justicia confirme la contradicción de la LOA con el Derecho europeo.
«La firmeza de algunas resoluciones podría ser un obstáculo. Pero no en el caso de Carles Puigdemont, que todavía no ha sido juzgado ni condenado»
La primera y más contundente razón es que en este caso no estaríamos ante una reforma posterior, sino ante la simple aplicación del principio de primacía del Derecho europeo (resumible en la prevalencia de dicho Derecho sobre el Derecho interno), que exige la inaplicación de la norma nacional incompatible (en este caso, de la LOA), como así ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional (véase la Declaración 1/2004, sobre la Constitución europea).
Por lo tanto, en nuestro caso, tras una eventual sentencia comunitaria, no siendo ya aplicable la excepción de la LOA, procedería la ordinaria aplicación de los delitos cometidos, que siguen previstos en el vigente Código penal.
La firmeza de algunas resoluciones podría ser un obstáculo, ciertamente. Pero no en el caso de Carles Puigdemont, que todavía no ha sido juzgado ni condenado por su pertinaz resistencia a entregarse a la Justicia española.
La segunda razón es que, en este caso, no estamos ante una reforma, sino ante una declaración de invalidez (europea) de la norma excepcional: la LOA.
Por lo tanto, el debate no consiste en determinar cuál de entre dos normas válidas (anterior y posterior) es aplicable, sino que existe una norma válida previa (pero no derogada) y una norma posterior inválida que introduce una excepción.
Una excepción, esta última, inaplicable por ser contraria al Derecho europeo.
En tercer lugar, el hecho de no haberse producido una reforma penal general podría también permitir descartar la aplicación del principio de retroactividad penal favorable, cuyas causas y fines son ciertamente otros que los aquí presentes.
En efecto, dicho principio se ha entendido pacíficamente, tanto en nuestra doctrina constitucional (por todas, la STC 21/1993, de 18 de enero, FJ 5º) como en la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH Scoppola c. Italia, de 17 de septiembre de 2009), como ligado al principio de legalidad y previsibilidad de las penas, en el sentido de que la reforma futura de los delitos ha de beneficiar a los afectados antes y después, de la misma, por razones de Justicia.
Y ello pues, como ha sentado nuestro Tribunal Constitucional, “los efectos de una ley perjudicial cesan cuando ha terminado su tiempo de vigencia” (STC 21/1993), de modo que si la sociedad ha eliminado o reducido un delito con carácter general resultaría injusto no beneficiar a los ya condenados por ese mismo tipo penal.
Pero en nuestro caso, y aquí reside la clave, la inaplicabilidad posterior de la LOA no proviene de un cambio normativo en nuestro Código penal (recordemos que la LOA no ha reformado los delitos, limitándose a excepcionar su aplicación en ciertos casos concretos en un determinado lapso temporal) sino de la simple declaración de invalidez de esa norma excepcional (la amnistía), que por tanto no puede ya aplicarse a los casos pendientes.
Por todas las anteriores razones, cabe desechar que exista un argumento categórico a favor de la supuesta ausencia de efectos retroactivos de una eventual Sentencia del Tribunal de Justicia contraria a la Ley de amnistía, y muy en particular para el fugado Puigdemont.
La cuestión es, como he intentado hacer ver en este artículo, de extrema complejidad, y no pocos motivos invitan a pensar que el principio de retroactividad favorable no beneficiaría a Puigdemont.
Con toda probabilidad, llegado el caso, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se vería obligada a proseguir con la causa, en la cual no ha recaído sentencia firme, utilizando el vigente Código penal, sin poder aplicar, por ser incompatible con el Derecho Europeo, la Ley Orgánica de Amnistía.
En resumen: para este viaje no hacían falta alforjas.
*** Carlos Sánchez de Pazos Peigneux es profesor de Derecho constitucional en la URJC, doctor en Derecho constitucional y experto en relaciones entre el Derecho constitucional y el Derecho de la Unión Europea.