La Ley Orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña (LOA) dispone la amnistía de los delitos ejecutados «en el marco de las consultas celebradas en Cataluña el 9 de noviembre de 2014 y el 1 de octubre de 2017, de su preparación o de sus consecuencias» (art. 1.1).

Dentro de esos delitos cometidos se incluyen, expresamente, «los actos tipificados como delito […] de malversación, únicamente cuando estén dirigidos a financiar, sufragar o facilitar [las consultas del 9-11-2014 y 1-10-2017], siempre que no haya existido propósito de enriquecimiento, así como cualquier otro acto tipificado como delito que tuviere idéntica finalidad» [art.1.a)].

Finalmente, el art. 1.4 LOA define negativamente ese «enriquecimiento en la aplicación de fondos públicos» cuando «se haya tenido el propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial».

En la primera Propuesta de la LOA, la amnistía debía aplicarse a cualquier clase de malversación, sin excepción alguna, cuando se hubieran ejecutado para financiar los gastos destinados a promover la independencia de Cataluña, incluyendo, naturalmente, aquellos aplicados a la realización del referéndum del 1-O.

Así se establecía inequívocamente el primitivo art. 1.a), que, sin limitación de ninguna clase, declaraba amnistiados «los actos tipificados […] como delitos de malversación dirigidos a financiar o sufragar [la consulta del 1-O, su preparación o sus consecuencias]».

Pero esta primera Propuesta fue rechazada por Junts, para introducir con éxito en la LOA la exclusión de la amnistía a la malversación cuando se hubiera realizado con «propósito de enriquecimiento» y de «obtener un beneficio personal de carácter patrimonial».

Con ello, siempre según Junts, de esta manera se incorporaba a la LOA una supuesta recomendación recogida en el § 102 de la «Opinión» de la Comisión de Venecia a la Propuesta de LOA.

En realidad, sin embargo, ni la Comisión de Venecia recomendaba la inclusión de esas excepciones, ni los juristas de Junts fueron nunca conscientes del contenido ni del alcance de tales excepciones, no obstante lo cual pasaron a integrarse en el texto definitivo de la LOA.

Los gastos para financiar la consulta del 1-O, su preparación y sus consecuencias se elevaron a varios millones de euros.

En ellos se incluían la impresión de millones de papeletas y de sobres, la fabricación de miles de urnas, la publicidad institucional, la organización de la administración electoral y del registro de catalanes en el exterior, las aplicaciones informáticas, la asistencia de observadores internacionales, etcétera.

Esa financiación del referéndum del 1-O y de sus circunstancias corrió a cargo, por una parte, de particulares, entre otros de las aportaciones de asociaciones, como ANC y Omnium Cultural, de ciudadanos anónimos y de empresas de ideología independentista. Y, por otra parte, de políticos secesionistas que tenían a su disposición los fondos públicos.

Estos pagos con fondos públicos para la financiación del referéndum ilegal se trataron de ocultar por los condenados, como declaró probado la STS 459/2019, «ya disimulando su finalidad mediante un cambio de etiquetado, ya canalizándolos como parte de muy diversas partidas presupuestarias, atribuyéndoles la finalidad o destino que eran propios del resto de la partida presupuestaria. Se disimulaba así su específico destino a la ilícita consulta».

La STS 459/2019, de 14 de octubre, condenó a Oriol Junqueras, Raül Romeva, Jordi Turull y Dolors Bassa por diversos delitos, entre ellos el de malversación.

Pero, como consecuencia de la modificación del Código Penal por la Ley Orgánica 14/2022, que suprimió el delito de sedición, esas condenas quedaron reducidas por auto del TS de 13-2-2023, a un delito de malversación en concurso con otro de desobediencia, delitos estos últimos por los que también siguen todavía procesados los políticos independentistas huidos Puigdemont, Comín y Puig.

Todos ellos eran miembros del Gobierno de la Generalitat (Puigdemont como president) que acordó la malversación de fondos públicos para financiar el proceso independentista.

Tras la entrada en vigor de la LOA, los políticos independentistas condenados y procesados solicitaron de, respectivamente, la Sala del TS y del juez instructor Llarena, que se dictasen, en el primer caso, autos de extinción de la responsabilidad criminal y, en el segundo, otros de sobreseimiento libre.

Ni la Sala 2ª ni el instructor accedieron a esas solicitudes por estimar que las malversaciones cometidas no estaban amparadas por la LOA, por haber sido cometidas con «propósito de enriquecimiento».

En su auto de 1-7-2024, la Sala 2ª del Tribunal Supremo (TS) rechazó la aplicación de la amnistía, por concurrir un «propósito de enriquecimiento» en las malversaciones cometidas, argumentándolo de la siguiente manera:

«Quienes eran ajenos a las funciones públicas y, por tanto, no custodiaban fondos públicos, aportaron las cantidades que consideraron oportunas para hacer realidad lo que luego resultó un frustrado proceso político. Pero todos ellos sufrieron un decrecimiento de su patrimonio.

«La finalidad real o presunta de una Ley no tiene valor normativo»

Por el contrario, los responsables políticos, que disponían de ingentes partidas presupuestarias, dispusieron de ellas para favorecer los mismos fines no vieron alterado su patrimonio en esas cuantías porque no les hizo falta. El dinero de todos sirvió para no aminorar el dinero de unos pocos.

En definitiva, obtuvieron un beneficio personal de carácter patrimonial […] Si se actuó [por parte de los condenados] tal como describen los hechos probados lo fue con la intención de que los gastos del referéndum los afrontase la Generalitat -o un tercero [los particulares que lo financiaron de su propio bolsillo]- y no personalmente los responsables políticos que comprometieron el gasto».

De manera muy gráfica fundamenta el juez Llarena, en su auto de 10-9-2024, resolviendo los recursos de reforma interpuestos por los tres políticos fugados, dónde reside ese enriquecimiento:

«[L]a Ley de Amnistía sitúa en una misma consideración legal de enriquecimiento […] a quien, con cargo a caudales públicos, obtiene cualquier beneficio que hubiera exigido el pago de una contraprestación dineraria (contenido patrimonial), aunque no aumente materialmente su nivel de activos o de riqueza.

Una previsión que alcanza a actuaciones habituales en la práctica forense como pagar con dinero público la comida que consumirán los doscientos invitados de una boda […] o domiciliar [en la Administración] todos los gastos domésticos de agua, luz, gas, teléfono o seguro que correspondan a su vivienda particular o las reparaciones de cualquier elemento patrimonial poseído con anterioridad».

Y, por otra parte, según el referido auto del TS, figurarían los responsables de esas malversaciones que resultarían beneficiados por la amnistía.

A saber, y por ejemplo: el interventor que aprobó pagar los gastos del referéndum, y la persona o personas de la oficina presupuestaria que efectuaron materialmente el pago efectivo de dichos gastos a cargo de los fondos públicos, en el supuesto de que hubieran actuado con dolo (lo que no parece que hubiera sido el caso), y que serían, por consiguiente, amnistiables.

Ya que estos, al contrario que los condenados y los procesados por el 1-O, al no haber acordado en contratos ilícitos los servicios necesarios para llevar a cabo el referéndum, tampoco tenían por qué solventar con sus propios bienes las obligaciones ilegales que sólo los condenados y los procesados habían contraído.

Los condenados y procesados huidos, a quienes no se les había aplicado la amnistía prevista en la LOA a las malversaciones por las que habían sido condenados o procesados, interpusieron recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional (TC) por estimar que el TS había vulnerado sus derechos fundamentales garantizados por la Constitución.

La primera sentencia del TC que se ocupa de esos recursos, la de 6-10-2026 (que cuenta con cinco votos particulares discrepantes) es del promovido por Dolors Bassa, exconsejera de Trabajo, Asuntos Sociales y Familias de la Generalitat.

El TC estimó el recurso, por considerar que el TS había vulnerado el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva y ordenó a aquél que dictase una nueva resolución en la que se declare amnistiado el delito de malversación por el que había sido condenada.

Como los otros recursos de amparo promovidos por los restantes condenados y procesados prófugos tienen el mismo contenido que el de Bassa, es obvio que esos otros también van a ser estimados.

Entretanto, y sobre esta base, por auto del pasado 19 de octubre, el juez Llarena ha levantado definitivamente las órdenes de busca, captura y detención que pesaban sobre los procesados prófugos. Y, por auto de la misma fecha, la Sala 2ª del TS acaba de declarar extinguida la responsabilidad criminal de los políticos separatistas condenados

En su sentencia de 6-10-2026 el TC reprocha al TS (con, entre otros, hasta ahora insólitos epítetos) haber incurrido en una «falta de coherencia», en una «interpretación impredecible y contradictoria «, y en la no aplicación de la amnistía a supuestos «que están comprendidos en su tenor literal», y, en definitiva, en una resolución arbitraria, carente de sentido lógico y contradictoria que vulnera el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva.

La interpretación que hace el TC de esas excepciones del «propósito de enriquecimiento» y del «beneficio personal de carácter patrimonial» para otorgar el amparo y, con ello, la amnistía, a Dolors Bassa, es doblemente absurda.

«La falta de coherencia, la interpretación impredecible, contradictoria e incompatible con el tenor literal de la ley de amnistía, no es la del Tribunal Supremo, sino la del TC»

En primer lugar, el único argumento al que acude el TC, para estimar el amparo, es el de que la finalidad de la LOA, para favorecer la pacificación de Cataluña, fue el de amnistiar todas las malversaciones que tuvieron lugar para financiar el proceso independentista, que son exactamente las características que concurren en la desviación de fondos públicos ejecutada por Bassa.

En palabras del TC, esa «finalidad [de la LOA] es un elemento esencial cuando se trata de la interpretación de normas con efectos penales».

Pero ese argumento del TC es incompatible con el tenor literal del art. 1.a) y 4, donde se establece que, precisamente entre las malversaciones para financiar los gastos del procés, unas son amnistiables y otras no. A saber: las que se ejecutan con «propósito de enriquecimiento».

Pero la finalidad real o presunta de una Ley (en realidad, como lo sabe toda España, la de la LOA era: «amnistía por investidura») no tiene valor normativo. Valor normativo lo tiene únicamente el articulado de la Ley en que se ha plasmado (bien o mal) la finalidad de la misma.

Por ello, la interpretación de la STC de 6-10-2026 es incompatible con lo dispuesto en el art. 1.1.a) y 4 de la LOA, que establece, en contra de lo que mantiene el TC, que no todas las malversaciones para financiar el proceso independentista son amnistiables, sino que en ellas tiene que concurrir, además, que no se hayan ejecutado con «propósito de enriquecimiento» y de «beneficio personal de carácter patrimonial», elementos subjetivos estos a los que el TC, en principio, se niega a explicar cuál es su contenido, y cuando lo hace, como vamos a ver enseguida, lo lleva a cabo con una interpretación que es imposible que sea correcta.

Porque, en segundo lugar, y para repescar ese «propósito de enriquecimiento», al que algún contenido había que darle, ya que figura en el texto de la LOA, la STC de 6-10-2026 lo interpreta como «la desviación de fondos públicos efectuada con fines de corrupción personal y no con el objetivo de coadyuvar al cumplimiento de los fines del proceso independentista».

Es decir, como la malversación de los políticos que se meten en su bolsillo el dinero de los fondos públicos, con lo que entonces estamos ante malversaciones corrientes y molientes que no regula para nada la LOA (sólo lo hace de «los actos tipificados como delito […] de malversación, únicamente cuando estén dirigidos a financiar, sufragar o facilitar [las consultas del 9-11-2014 y 1-10-2017] su preparación y sus consecuencias»).

Por ello, es imposible que, como mantiene la mencionada STC, unas malversaciones que no son objeto de la LOA (es decir, que no son objeto de la amnistía, porque no persiguen la finalidad de financiar el proceso independentista) sean a las que se refiere esa Ley cuando establece una excepción (el «propósito de enriquecimiento») en la aplicación de la amnistía.

Con todos mis respetos por el Tribunal Constitucional: la falta de coherencia, la interpretación impredecible, contradictoria e incompatible con el tenor literal de la LOA, no es la del Tribunal Supremo, es la suya.

*** Enrique Gimbernat es catedrático emérito de Derecho penal de la Universidad Complutense de Madrid. Su último libro es El proceso del procés, amnistías e indultos, sólo sí es sí y otros ensayos penales (Iustel 2025).