Alemania, la euroorden y Puigdemont

CONTRA el auto del Oberlandesgericht (Tribunal Superior de Justicia (en lo que sigue: OLG) del Land Schleswig-Holstein (en lo que sigue: SH), de 12-7-2018, por el que se acuerda la entrega a España del ex president de la Generalitat Carles Puigdemont por un delito de malversación, pero no por uno de rebelión, tal como solicitaba también la Orden Europea de Detención y Entrega (OEDE), o euroorden, dictada por el Tribunal Supremo español (TS), hay que decir: en primer lugar, que está en abierta contradicción con el contenido del auto precedente del mismo OLG SH de 5-4-2018 (auto que ya comenté en un artículo publicado en EL MUNDO el 16-4 del presenta año); y, en segundo lugar, que el OLG SH, para llegar a la conclusión de que los hechos cometidos por Puigdemont no constituirían delito alguno en Alemania, y sin practicar diligencia alguna, modifica tales hechos tal como figuran –después de meses de investigación y de práctica de numerosas diligencias– en el auto de procesamiento del TS, inventándose otros que no tienen nada que ver con la realidad de lo acontecido en Cataluña en los últimos meses de 2017.

Pero antes de proseguir, dos observaciones. En primer lugar, sobre el alcance y el significado del auto de procesamiento dictado por el magistrado Pablo Llarena el 21-3-2018 y que, traducido al alemán, ha sido entregado al OLG SH, el cual hace continua referencia al mismo en su auto de 12-7-2018. Los hechos atribuidos a los investigados –entre ellos: a Puigdemont– que en dicho auto de procesamiento se describen son indiciarios y provisionales, como indiciaria y provisional es también la calificación de tales hechos como rebelión –los hechos y su calificación no se establecerán definitivamente hasta que, después de celebrarse el juicio oral, se dicte una sentencia firme por el TS–, si bien, tanto la Fiscalía General del Estado como el TS, siempre han mantenido que, alternativamente, también podrían ser constitutivos, en lugar de rebelión, de un delito de sedición (calificación esta última que es la que a mí me parece que debe prevalecer, según un artículo que publiqué en EL MUNDO de 12-12-2017).

La segunda observación es sobre el caso Schubart, objeto de la sentencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal de Alemania, en lo que sigue: BGH) de 23-11-1983, porque a esa sentencia se refiere el OLG SH tanto en su auto del 5-4 como en el de 12-7-2018 para fundamentar por qué no se entrega a Puigdemont a España por un delito de rebelión –para que sea admisible la entrega, los hechos que se atribuyen a Puigdemont tienen que ser constitutivos de delito tanto en España como en Alemania: principio de la doble incriminación–, ya que, según el auto del OLG SH de 5 de abril, el comportamiento de Schubart «no sólo es comparable, sino en algunos detalles incluso idéntico» al de Puigdemont (Fundamento Jurídico [FJ] II 2 a) del referido auto]. Sobre los detalles de por qué el auto del OLG SH de 5-4-2018, apoyándose en una consideración marginal –obiter dicta– de la sentencia del BGH de 23-11-1983, estima –en contra del criterio de la Fiscalía General (FG) de SH– que la conducta de Puigdemont no habría constituido, en Alemania, un delito de «alta traición contra el Estado Federal», castigado en el § 81 del Código Penal alemán (CPA), con pena de hasta prisión perpetua [revisable a los 15 años] («[a]l que con violencia o amenaza de violencia tratare de menoscabar la integridad de la RFA o de modificar el orden constitucional basado en la Ley Fundamental [de Bonn]»), me remito a lo que expuse en mi artículo publicado en EL MUNDO el 16-4-2018.

Sin embargo, y como ya denuncié en mi artículo de 16-4, este primer auto del OLG SH de 5-4 oculta que la sentencia del BGH de 23-11-1983 declara que la conducta de Schubart –«idéntica», según el OLG SH, a la de Puigdemont– sí que es punible en Alemania como un delito de Landfriedensbruch («ruptura de la paz pública») del § 185 CPA, que castiga «[a]l que, como autor o partícipe, tome parte en acciones violentas contra personas o cosas que se cometan por las fuerzas concertadas de una multitud, poniendo en peligro la paz pública, o influya sobre la multitud para promover su disposición a tales acciones».

El primer auto del OLG SH, de 5-4-2018, sólo se ocupó de si los hechos atribuidos a Puigdemont habrían integrado un delito de “alta traición contra el Estado Federal”, negando su equivalencia con la «rebelión» del CPE, desconociendo, con ello, que, según el Derecho europeo, para que se cumpla el requisito de la doble incriminación basta y sobra con que la conducta del reclamado constituya cualquier delito en el Estado de ejecución (en este caso: en la RFA), por lo que, en ese primer auto, el OLG SH debería haber examinado, no sólo si la conducta de Puigdemont era subsumible en el tipo de la alta traición, sino también en algún otro tipo del CPA, especialmente, en el del § 185 de «ruptura de la paz pública», ya que en la sentencia del BGH del caso Schubart–y aunque el primer auto del OLG SH de 5-4-2018, en su sesgada cita de la sentencia del BGH, no menciona esa parte de la misma– se afirma y se fundamenta por qué Schubart habría incurrido, no obstante, en el referido delito del § 185 CPA.

Que, según el Derecho europeo, el principio de doble incriminación se cumple aun en el caso de que los títulos de imputación no sean equivalentes entre los que rigen para el Estado de emisión (España) y el de ejecución, en este caso: entre la «rebelión» española y la «alta traición contra el Estado Federal» alemana, está fuera de discusión, como ya puse de manifiesto en mi artículo del pasado 16 de abril. Así se deduce, inequívocamente, tanto del art. 2.4 de la Decisión Marco europea 2002/584/JAI, de la euroorden (concurre la doble incriminación si los hechos son «constitutivos de delito respecto del Derecho del Estado miembro de ejecución, con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo»), como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que, en su sentencia de 11-1-2017 (caso Grundza), ha establecido que concurre la doble incriminación cuando «los hechos a los que se refiere la antedicha sentencia también son constitutivos de infracción de acuerdo con el ordenamiento jurídico eslovaco, sean cuales fueran sus elementos constitutivos o su calificación en el Estado de emisión».

Quien finalmente ha sacado de esta ignorancia al OLG SH sobre lo que se entiende en el Derecho europeo por doble incriminación ha sido la FG de SH, que, en su escrito de 1 de junio dirigido al OLG SH, le hace saber a éste que la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia alemanes han establecido que, con tal de que los hechos que se imputan al reclamado en la euroorden constituyan un delito, bien en el CPA bien en las leyes penales especiales alemanas, se habrá cumplido la doble incriminación. Por ello, como la FG SH afirma que Puigdemont, según el Derecho alemán, habría cometido, al menos, una «ruptura especialmente agravada de la paz pública” del § 125a CPA (sancionada con una pena de hasta 10 años de prisión), aunque se entendiera –como lo había entendido el OLG SH en su auto de 5-4-2018– que Puigdemont no hubiera incurrido en un delito de «alta traición», en cualquier caso su conducta habría constituido, en Alemania, una ruptura de la paz pública agravada, por lo que, siempre según la FG SH, procedería su entrega a España –también por rebelión–, dado que su conducta habría sido asimismo punible en Alemania.

Este escrito de la FG SH de 1-6-2018 colocó al OLG SH en una situación de muy difícil salida. En primer lugar, porque, como según el Derecho europeo de la OEDE, y también de la jurisprudencia alemana (la FG SH cita, en este sentido, dos resoluciones de Tribunales Superiores de Justicia alemanes de Jena y de Stuttgart), basta, para que concurra la doble incriminación, que los hechos atribuidos al reclamado constituyan un delito cualquiera según la ley penal alemana, con ello se pone de manifiesto que el primer auto del OLG SH de 5-4-2018, en su Fundamentación para denegar la entrega de Puigdemont por rebelión, se había ido por los cerros de Úbeda, en cuanto que el OLG SH tendría que haber examinado no sólo si los hechos que la OEDE imputaba a Puigdemont habrían constituido o no en Alemania un delito de «alta traición», sino también –lo que el OLG SH no examinó– si eran punibles de acuerdo con el de «ruptura de la paz pública». Y, en segundo lugar, porque si, por una parte, y tal como afirmaba el auto del OLG SH de 5-4-2018, el comportamiento de Puigdemont era «no sólo comparable, sino en algunos detalles incluso idéntico» al de Schubart, y, por otra, y según la sentencia del BGH de 13-11-1983, Schubart habría cometido un delito de «ruptura de la paz pública», entonces parecía inevitable que ahora el OLG SH, poniéndose en contradicción con lo establecido en aquel su primer auto, tendría que acordar la entrega de Puigdemont, también por «rebelión», por concurrir la doble incriminación según los Derechos penales español y alemán.

Como el auto del OLG SH de 12-7-2018 acuerda la no entrega de Puigdemont por rebelión, por ello tiene que desdecirse de lo afirmado en su primer auto de 5-4-2018, para, alterando los hechos atribuidos a Puigdemont en la euroorden, llegar ahora a la conclusión de que aquella “equivalencia” entre los comportamientos de Schubart y Puigdemont no era tal, sino que sucedía todo lo contrario: que la conducta de Schubart no tenía nada que ver con la atribuida a Puigdemont.

Pero para saber qué es lo que había hecho Schubart y cómo se fundamenta por qué cometió una «ruptura de la paz pública», nada mejor que acudir a la sentencia del BGH de 23-11-1983.

Alexander Schubart, como uno de los portavoces de la asociación «pro referéndum» creada para exigir al Gobierno de Hesse, por razones ecológicas, una consulta popular sobre la construcción de una nueva pista de aterrizaje en el aeropuerto de Frankfurt a. M. (la 18 este), primero ante una asamblea y luego por medio de la televisión, convocó una manifestación en dicho aeropuerto para el 15-11-1981, manifestación a la que acudieron decenas de miles de personas, produciéndose enfrentamientos violentos entre los manifestantes y la policía. Según esa sentencia, el Tribunal Supremo alemán estima que Schubart, con sus dos llamamientos para que se bloqueasen los accesos de entrada y salida al aeropuerto de Frankfurt a. M., «habría contado [dolo eventual] con que se cometerían actos violentos por parte de los participantes» [FJ III 1 a) de la sentencia del BGH]. Para que se pueda ser calificado de autor de una ruptura de la paz pública «no es necesario estar presente en el bloqueo [Schubart no lo estuvo], sino que basta con que las acciones violentas y amenazas … se cometan bajo su dominio del hecho, es decir, que se le pueda imputar como hecho propio según los principios generales» [FJ III 3 a)], lo que concurría en Schubart, ya que, «sobre la base de su puesto preeminente en la iniciativa cívica y en la asociación «pro referéndum», gozaba de una autoridad determinante sobre un gran número de los enemigos de la pista de aterrizaje que tomaron parte en el bloqueo» [FJ III 1 b)]. Según el BGH, el hecho de que Schubart «verbalmente haya llamado a la no-violencia» es irrelevante, ya que «ha tenido el co-dominio del hecho de las medidas [violentas] que deberían asegurar el bloqueo [del aeropuerto] contra los intentos de la policía de evitarlo», y ya que «aceptó [dolo eventual] que la multitud que siguió su llamamiento defendiera las barricadas levantadas contra la acción de las fuerzas del orden para derribarlas y acudiera a la violencia activa contra los agentes de la policía que querían mantener despejados los accesos al aeropuerto» [FJ III 1 b), de la sentencia del BGH]. Por lo demás, el BGH afirma [FJ III 4 b)] que «[e]l acusado conocía que el bloqueo del aeropuerto no era un medio jurídicamente admisible de su oposición política. Por ello, tampoco se plantea la cuestión de un error de prohibición».

Si se examinan los hechos indiciariamente atribuidos a Puigdemont en el auto de procesamiento del juez Llarena –hechos cuya realidad no puede poner en cuestión ningún español medianamente informado–, la conducta de Puigdemont no es que fuera «idéntica» a la de Schubart y por la que éste tuvo que responder por una ruptura de la paz pública: es que, con la calificación de «idéntica», el OLG SH, en su auto de 5-4-2018, se quedó pero que muy corto, ya que el comportamiento de Puigdemont presenta muchos otros aspectos adicionales a los que concurren en el de Schubart, lo que lleva a la inevitable conclusión de que si éste, según el BGH, había cometido una ruptura de la paz pública, con mucho mayor motivo esa misma calificación era la que correspondería a aquél de acuerdo con el Derecho alemán. Y es que Puigdemont no se limitó sólo a hacer numerosos llamamientos –Schubart sólo hizo dos– para que los catalanes acudieran a votar en un referéndum ilegal en el que participaron, no decenas de miles de personas –como en el caso del aeropuerto de Frankfurt a. M.–, sino millones de catalanes: es que, además, fue Puigdemont quien firmó los dos Decretos de la Generalitat (139 y 140/2017) de, respectivamente, convocatoria del Referéndum de Autodeterminación de Cataluña, y de normas complementarias para la celebración del referéndum de autodeterminación, ambos suspendidos por sendas providencias del TC de 7-9-2017, en las que se apercibía directamente a Puigdemont de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que suponga ignorar o eludir las suspensiones acordadas, bajo apercibimiento «de las eventuales responsabilidades, incluida la penal, en las que pudiera[n] incurrir en caso de no atender este requerimiento».

Además de ello, Puigdemont y su Gobierno fueron los que, empleando ingentes cantidades de dinero público, facilitaron los locales en los que se instalaron los colegios electorales, así como las papeletas y las urnas en las que se depositaron, y también toda la costosa infraestructura necesaria para que la consulta popular pudiera llevarse a cabo; y como no es posible referir, por razones de espacio, todas las acciones llevadas a cabo por Puigdemont y su Govern para hacer posible la consulta popular, baste con añadir que el Centro de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información, adscrito al departamento de Presidencia de la Generalitat, se utilizó, entre otras muchas tareas para promover el referéndum, también para captar hasta 47.498 voluntarios para poder constituir las 2.706 mesas de votación. Que el referéndum iba a provocar episodios de violencia como efectivamente se produjeron, era algo con lo que Puigdemont no sólo contaba (dolo eventual), sino que sabía (dolo directo) que irremediablemente iba a acontecer, ya que fue advertido expresamente de ello por los máximos responsables de los Mossos d’Esquadra en una reunión, celebrada el 28-9-2017, en la que estuvieron presentes, además de Puigdemont, también Oriol Junqueras y Joaquim Forn, señalando aquellos máximos responsables que, si se querían impedir los enfrentamientos violentos, había que suspender el referéndum del 1-O. Esa inevitable violencia era, además, absolutamente predecible porque, mientras que Puigdemont y su Govern seguían alentando a los catalanes a votar en un referéndum organizado en su integridad por los políticos independentistas, a partir de los primeros días de septiembre el Gobierno central envió a Cataluña más de 10.000 efectivos de la Policía Nacional y de la Guardia Civil con la expresa finalidad de impedir la celebración del referéndum ilegal, una finalidad respaldada no sólo por el TC, sino también por la magistrada instructora del TSJ de Cataluña, quien, por auto de 27-9-2017, ordenó a los Mossos d’Esquadra, Policía Nacional y Guardia Civil impedir la celebración de la consulta.

Prescindiendo de si el 1-O hubo o no excesos por parte de la Policía Nacional y de la Guardia Civil –lo que está siendo investigado por diversos Juzgados de Cataluña, sin que hasta ahora se haya producido condena alguna, sino, por el contrario, siete sobreseimientos y una absolución, por entenderse que los agentes querellados habían actuado «necesaria y proporcionalmente» en el cumplimiento de las órdenes judiciales–, lo que aquí hay que destacar es que, a pesar de que estaban cumpliendo órdenes judiciales, los miembros de esas Fuerzas de Seguridad nacionales fueron repelidos violentamente (resultaron heridos 58 de ellos), mediante murallas humanas, que se habían formado siguiendo los llamamientos de los «brazos civiles» del Govern, Assemblea Nacional de Catalunya (ANC) y Òmnium Cultural, las cuales, primero, intentaron impedirles –a veces con éxito– incautarse de las urnas y de las papeletas que se encontraban en los locales de votación, teniendo que enfrentarse, después, a otras murallas humanas que trataron de evitar que dichas urnas y papeletas fueran sacadas de los colegios electorales. Y todo ello, ante la pasividad de los mossos que «evit[aron] intervenir incluso en los casos en los que los miembros de la Guardia Civil eran agredidos, llegando incluso en algunos casos a increpar e incluso enfrentarse a algunos de los agentes» (auto del Juzgado Central de Instrucción núm. 3, de 2-11-2017) –ya el consejero de Interior Forn había declarado el 9 de septiembre: «Los mossos cumplirán la ley y permitirán votar el 1-O»–.

Para negar que, en Alemania, la conducta de Puigdemont integraría una «ruptura de la paz pública», en su auto de 12-7-2018 el OLG SH [FJ IV 1 c) bb)] hace una descripción de los hechos por los que se solicita la entrega de Puigdemont en los que cualquier parecido con los que realmente le atribuye el TS es pura coincidencia. Según el OLG SH, Puigdemont sólo perseguía que «el mayor número de votantes participara en un referéndum», pero ello, «desde el punto de vista del iniciador de un referéndum no significa la inevitabilidad de escenarios de violencia», ya que Puigdemont «también pudo suponer que el Gobierno central se habría limitado a declarar la antijuridicidad y nulidad del referéndum». Además, en Puigdemont no concurría «la necesaria posibilidad de controlar el acontecimiento que es precisa para la punibilidad del organizador», es decir: «el necesario dominio del hecho». O sea: que se iban a producir enfrentamientos violentos entre los agentes del orden y los votantes que se resistirían a que aquéllos trataran de evitar el referéndum era, para Puigdemont, según el OLG SH, «imprevisible». Sobre la base de esta descripción de la inocente e ingenua conducta de Puigdemont, el OLG SH afirma que aquél, en Alemania, no habría cometido una «ruptura de la paz pública», niega, por ello, la concurrencia de la doble incriminación y rechaza su entrega a España por un delito de rebelión.

Con todos mis respetos para el OLG SH, se da de bruces con la realidad mantener que Puigdemont pudo suponer que el Gobierno central no trataría de impedir el referéndum y que se limitaría a declarar, una vez celebrado éste, que la consulta popular era nula. Ello está en abierta contradicción con el envío de más de 10.000 efectivos de la Policía Nacional y de la Guardia Civil a Cataluña que tuvieron que ser alojados –más bien, hacinados– en barcos y en otras estancias provisionales habilitadas deprisa y corriendo. ¿Cómo se puede decir, en serio, que esos efectivos se encontraban en Cataluña para disfrutar únicamente del hacinamiento mismo, que permanecerían inactivos el 1-O, y que después regresarían a sus lugares de origen para contar a sus familiares y amigos lo mucho que habían disfrutado de su estancia en esa comunidad autónoma? Y ¿cómo se pretende hacer creer que esos efectivos iban a desobedecer las órdenes judiciales de un TC que había advertido personalmente a Puigdemont de la responsabilidad penal en la que podría incurrir si no paraba el referéndum, y de un TSJ de Cataluña que había ordenado a todas esas fuerzas del orden público que impidieran la consulta popular? De donde se sigue: en contra de lo que afirma el OLG SH, no es que para Puigdemont fuera «imprevisible» que se producirían enfrentamientos violentos entre las fuerzas de orden público y los miembros o simpatizantes de ANC y de Òmnium que iban a ofrecer resistencia a la acción de aquéllas: es que Puigdemont «sabía» que eso iba a acontecer necesariamente si se celebraba el referéndum. Y que Puigdemont tenía el «dominio del hecho» sobre que se produjeran o no esos enfrentamientos violentos está por encima de cualquier discusión posible, porque bastaba con que hubiera llevado a cabo, entre otras, una sola cosa de las que expongo a continuación para que los violentos altercados acontecidos no hubieran tenido lugar: no convocando el referéndum, suspendiéndolo después de haberlo convocado, no habilitando locales para la votación, no proporcionando urnas o no suministrando papeletas.

Un tribunal belga inadmitió la OEDE española que reclamaba a Comín, Puig y Serret, fundamentándolo en que no existía una orden previa de detención nacional para poder hacer efectiva la euroorden. Alegado este motivo por Puigdemont ante el OLG SH, éste, en su auto de 12-7-2018 –y en lo que es lo único positivo de esa resolución judicial alemana–, y en contra del criterio del tribunal belga, desestima la solicitud de Puigdemont, por considerar que sí que concurría previamente la orden española de detención; pero luego, al entrar el OLG SH en el fondo, primero desconoce lo que significa el principio de doble incriminación en el Derecho europeo y, cuando la FG SH le saca de ese error, atribuye a Puigdemont unos hechos que no tienen nada que ver con los que le ha transmitido el TS, que ha hecho bien en retirar todas las euroórdenes cursadas contra los golpistas catalanes, aunque ello nos haya privado de satisfacer nuestra curiosidad por saber cuáles serían las nuevas ocurrencias de los tribunales suizo y escocés para denegar las entregas solicitadas.

Enrique Gimbernat, catedrático de Derecho penal de la UCM y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO, es Doctor en Derecho por la Universidad de Hamburgo (1963) y Doctor honoris causa por la Universidad de Múnich (1999). Sus últimos libros son El comportamiento alternativo conforme a Derecho (BdF, 2017) y El Derecho penal en el mundo; en el primero se contiene también una Autosemblanza del autor y, en el segundo, muchos de los artículos que ha publicado en este periódico en los últimos años.