Sin ánimo de exhaustividad, apuntaré algunas de las serias razones por las que, ante la situación a la que nos ha abocado la proposición de ley orgánica de amnistía, y ante eventuales proposiciones y proyectos de ley de gravedad análoga que pudieran presentarse en el futuro, el Tribunal Constitucional debe contar con este crucial instrumento para proteger nuestro Estado Constitucional de Derecho.

1. En cuanto a la letra de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), no hay en ella un solo precepto que excluya la suspensión cautelar de la ley. Como han subrayado numerosos juristas, el artículo 30 de la LOTC impide la suspensión automática con la interposición de una cuestión o un recurso de inconstitucionalidad, pero no priva al Tribunal de la Competencia para acordarla, de manera expresa, como medida cautelar.

Una cosa es que el acto de interponer un recurso no produzca, por sí mismo, la suspensión de la ley. Y otra bien distinta es que el Tribunal Constitucional no pueda adoptar las medidas cautelares necesarias para asegurar la debida efectividad a su sentencia.

En certeras palabras de un voto particular suscrito en Alemania hace años por el célebre jurista Ernst-Wolfgang Böckenförde, «la eficacia de los recursos judiciales no depende de que se produzca un efecto suspensivo por ministerio de la ley».

«La tutela cautelar se fundamenta, en última instancia, en el mandato de efectividad del Estado de derecho»

2. La ausencia de previsión expresa tampoco es una objeción suficiente contra la suspensión cautelar de la ley, máxime en una situación de grave crisis. En estos casos, la suspensión puede ser un auténtico deber del Tribunal Constitucional.

No en vano, amparándose en la altísima función que le corresponde, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha deducido la posibilidad de suspender cautelarmente la ley a partir de una cláusula notablemente genérica, que no prevé explícitamente tal facultad.

Y es que la tutela cautelar se fundamenta, en última instancia, en el mandato de efectividad del Estado de derecho. Como subraya la doctrina jurídica alemana, dicho mandato se vería seriamente comprometido sin una adecuada tutela cautelar por parte del Tribunal Constitucional.

3. Es interesante advertir que en Alemania, de manera muy excepcional, las medidas cautelares (incluida la suspensión de la ley) han sido acordadas de oficio por el propio Tribunal, sin mediar solicitud expresa del recurrente.

Así, por ejemplo, el 7 de diciembre de 1977, el máximo órgano de garantías suspendió de oficio la aplicación de la Ley de Modificación del Servicio Militar Obligatorio hasta que se dictara la sentencia en el recurso principal.

Este hecho tiene una relevancia extraordinaria, porque pone de manifiesto hasta qué punto el Tribunal Constitucional tiene que tomarse en serio su función de guardián de la Constitución.

4. En algunos foros políticos y jurídicos de nuestro país se ha esgrimido en ocasiones la libertad política del legislador como argumento para oponerse a la suspensión cautelar de las leyes.

Frente a esta objeción, el Tribunal de Karlsruhe ha subrayado en numerosas ocasiones que la libertad y la discrecionalidad del legislador no pueden pesar más que su vinculación al orden constitucional, ya que no existe discrecionalidad legítima al margen de dicho orden.

En la tutela cautelar constitucional, lo decisivo es el riesgo que supone dejar las cosas estar. Allí donde las consecuencias de no dictar la suspensión de la ley pueden resultar desastrosas, el Tribunal Constitucional Federal alemán no duda en suspender.

Se halla en juego, como he dicho, el mandato de efectividad del Estado de derecho, y el Alto Tribunal no puede eludir su responsabilidad.

«La suspensión cautelar puede acordarse antes de la entrada en vigor de la norma si de otro modo no pudiera garantizarse la protección efectiva de los derechos fundamentales»

5. En un principio, tanto el recurso de inconstitucionalidad como la eventual suspensión de la ley se llevan a cabo después de la promulgación de la norma, una vez que ya ha entrado en vigor.

También aquí nos encontramos, sin embargo, ante una regla que cuenta con excepciones importantes dirigidas, precisamente, a salvaguardar el mandato de efectividad del Estado de derecho.

Con esta finalidad, el Tribunal Constitucional Federal ha admitido recursos frente a leyes y ha suspendido la entrada en vigor de estas, una vez concluido el proceso parlamentario, pendiente todavía su promulgación:

5a. En este sentido, por ejemplo, ha afirmado que la suspensión cautelar puede acordarse antes de la entrada en vigor de la norma, ya inminente, «si de otro modo no pudiera garantizarse la protección efectiva de los derechos fundamentales» (un ejemplo de esto puede verse en la Resolución de 4 de mayo de 2012).

5b. Muy recientemente, mediante Resolución de 5 de julio de 2023, el Tribunal de Karlsruhe ordenó al Bundestag que interrumpiese la tramitación de un proyecto gubernamental de reforma de ley debido a una grave violación de los derechos de los parlamentarios en el seno del procedimiento. Se trata de un caso muy similar al vivido en nuestro país hace aproximadamente un año.

El Tribunal Constitucional Federal ordenó entonces nada menos que la suspensión del procedimiento parlamentario, medida que calificó como «necesaria para evitar la creación de hechos consumados en el sentido de una posible pérdida definitiva de derechos en perjuicio del demandante». Tras ponderar este riesgo con la autonomía parlamentaria del Bundestag, hizo prevalecer los derechos fundamentales de los diputados.

6. La proposición de ley de amnistía afecta, directa y gravemente, a los derechos fundamentales de los ciudadanos. Y lo hace de una manera infinitamente superior a los asuntos citados de la jurisprudencia alemana.

«En un orden jurídico en el que el control de constitucionalidad de la ley está confiado a un único tribunal, la efectividad de ese control es especialmente importante para el Estado de derecho»

De hecho, la indemnidad de los bienes públicos tutelados por los principios constitucionales que se hallan en juego es esencial para la integridad de las garantías individuales. Un atentado a la división de poderes, por ejemplo, supone una grave erosión, e incluso una destrucción, de la tutela efectiva de los derechos fundamentales de los ciudadanos y de la igualdad ante la ley.

Sólo así se explica la reacción, sin precedentes en nuestra historia constitucional, que la amnistía ha suscitado entre juristas y ciudadanos.

7. En un orden jurídico en el que el control de constitucionalidad de la ley está confiado a un único tribunal, como es el nuestro, la efectividad de ese control es especialmente importante para el Estado de derecho.

La necesidad de la tutela cautelar del máximo órgano jurisdiccional es mayor, en este sentido, que en ordenamientos donde todos los jueces pueden controlar la constitucionalidad de la ley. Se trata de una razón añadida por la que debe admitirse la facultad de suspensión cautelar de las leyes, antes incluso de una inminente entrada en vigor, en situaciones de excepcional gravedad.

Nada hay que impida la suspensión cautelar. Negar al Tribunal Constitucional de plano la facultad, e incluso el deber, de proceder a la suspensión, supondría poner en riesgo su condición de garante del orden constitucional.

*** Fernando Simón Yarza es catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de Navarra.