En el procedimiento de investidura del próximo presidente del Gobierno serán decisivos los votos de Junts, formación política liderada por el prófugo de la Justicia Carles Puigdemont. Ese partido viene insistiendo en que, para apoyar a un candidato, éste debería incluir en su programa la celebración de un referéndum de independencia y la concesión de una amnistía a todos los implicados en la insurrección de 2017. El Tribunal Constitucional tiene una jurisprudencia consolidada según la cual la celebración de un referéndum como el que se plantea en Cataluña sobre la secesión es inconstitucional. Una iniciativa de ese tipo exigiría llevar a cabo previamente una reforma de la Carta Magna por el procedimiento extraordinario del artículo 168, que concluye con un referéndum en el que votamos todos los españoles. Sin una reforma constitucional -con las mayorías cualificadas requeridas y el referéndum nacional preceptivo- no es posible satisfacer esa exigencia de Junts.

Descartada, por tanto, la posibilidad de ceder a la primera reivindicación de los partidos separatistas catalanes, es posible que las negociaciones se centren en la segunda. Algunos juristas han argumentado que, como la Constitución no menciona las amnistías, hay que entender que éstas son constitucionalmente posibles: lo que no está expresamente prohibido está permitido. A esta tesis cabe oponer distintas objeciones que llevan a concluir la inconstitucionalidad de una eventual ley de amnistía a los implicados en la intentona golpista (civil) de 2017.

En primer lugar, con carácter general, la regla de que lo que no está prohibido está permitido solo opera en favor de los ciudadanos, nunca del Gobierno o de la Administración. Los ciudadanos podemos hacer todo aquello que no esté prohibido por las leyes u otras normas, mientras que el Gobierno, por el contrario, necesita de una habilitación legal para actuar. Por lo que se refiere al derecho de gracia mediante la concesión de indultos (perdón de la pena a un condenado por sentencia firme), la Constitución prevé que corresponde al Rey su ejercicio «con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales» (art. 62 CE). La ley habilita al Gobierno para conceder indultos individuales, pero no generales. Es competencia del Poder Judicial velar porque la facultad de indultar sea ejercida respetando los límites legales. Un ejemplo: si el Gobierno, mediante un decreto, perdonara la pena a un conjunto de condenados -sin individualizar los supuestos y motivarlos separadamente-, el Tribunal Supremo anularía esa decisión por ilegal e inconstitucional.

A esa objeción se responde advirtiendo que indulto y amnistía son figuras diferentes, y que, por lo tanto, lo único que la Constitución prohíbe son los indultos generales, pero no las amnistías. Desde un punto de vista sustantivo, el indulto implica únicamente el perdón de la pena, mientras que la amnistía borra la existencia misma del delito. Y, desde un punto de vista procedimental, el indulto se formaliza mediante un decreto del Gobierno, mientras que la amnistía requiere la aprobación por el Parlamento en forma de ley.

Los defensores de la constitucionalidad de una eventual ley de amnistía afirman que, al ser una competencia de las Cortes -a diferencia del indulto-, no requiere una habilitación legal. Y desde esa óptica, al no estar expresamente prohibida por la Constitución, como el Parlamento no tiene más límite en su actuación que ésta, podría aprobar una ley que concediera la amnistía a los implicados en el ‘procés’. Sin embargo, el hecho de que la Constitución prohíba expresamente los indultos generales obliga a concluir que también prohíbe la concesión de amnistías. La amnistía coincide con el indulto general en que afecta a una pluralidad de personas, pero sus efectos son mucho más extensos porque beneficia incluso a personas aún no condenadas o procesadas al borrar la existencia misma del delito. Como ha advertido uno de nuestros más insignes penalistas, el profesor Enrique Gimbernat, sería absurdo entender que la Constitución que ha prohibido lo menos (indultos generales) está permitiendo lo más (amnistías).

El constituyente estableció un límite expreso al legislador en relación al derecho de gracia. Los defensores de la amnistía sostienen que, aunque las Cortes no pueden habilitar al Gobierno para conceder indultos generales o amnistías, sí podrían concederlos ellas mismas. Esa interpretación no puede ser aceptada por fraudulenta: el límite constitucional opera tanto frente al Gobierno como frente al Parlamento.

Además, la experiencia histórica -la nuestra y la de países de nuestro entorno- confirma que la amnistía solo se justifica como forma de «terminar una guerra civil» (Carl Schmitt) y como una medida extraordinaria que se adopta en los inicios de un nuevo régimen político. En otro caso resulta muy difícilmente compatible con el principio de Estado de Derecho y se configura como un acto «arbitrario» y, como tal, inconstitucional (art. 9.3 CE).