Es posible que a los que hemos pasado por una Facultad de Derecho y hemos estudiado Derecho Romano la palabra dictadura no nos produzca repulsión, al menos no de entrada: el dictador era una magistratura de Roma en tiempos de la República que asumía el poder absoluto en caso de guerra y otras calamidades.

Poder absoluto no implicaba poder arbitrario: el dictador asumía el poder de manera temporal, sometido a la Ley y su función consistía en asegurar la vigencia y la subsistencia de la Constitución -entiéndase, las normas y principios fundacionales- de la República.

Las virtudes morales de Cincinato, reconocidas y valoradas por los romanos, lo convertían en un candidato fiable, y las dos veces entregó el poder y volvió a su arado en cuanto cumplió su cometido.

Julio César también fue dictador, pero él asumió la dictadura para quedarse con el poder. La República pasó a ser un recuerdo. La diferencia entre Cincinato y Julio César es clara, pero no hay que confundirse: el contraste no estriba en las virtudes morales del primero y el ansia de poder del segundo, sino en lo raro que son los cincinatos y lo previsible que resultan los julio-césares.

Me he acordado de estas lecciones de la carrera en el encierro impuesto por la pandemia, reflexionando sobre las medidas adoptadas en el estado de alarma declarado por el Gobierno.

No soy el primero, ni seguramente el último, que exprese reservas jurídicas sobre esas medidas. Son muchos los que consideran o los que consideramos que, en lo que se refiere a la libertad deambulatoria que ampara el artículo 19 de la Constitución, las restricciones han ido más lejos de lo que es posible en un estado de alarma.

La Ley Orgánica de Estados de Alarma, Excepción y Sitio autoriza durante el estado de alarma la mera limitación de derechos, no la suspensión. Y cuando se trata de la libertad deambulatoria la limitación consiste en reducir el ámbito de esa libertad a lugares y horas determinados o someter su ejercicio al cumplimiento de determinados requisitos, algo que no guarda relación con los rigores del confinamiento impuesto por el Gobierno.

Esto no quiere decir que no exista cauce en nuestro ordenamiento para imponer un confinamiento riguroso que implique la suspensión de derechos. Pero para eso hay que subir un nivel y llegar al estado de excepción, con todo lo que ello implica: la declaración exige autorización del Congreso de los Diputados, que es también el que tiene la última palabra para determinar qué derechos se suspenden y hasta qué punto pueden verse afectados esos derechos.

En definitiva, nuestro ordenamiento da cauce para un confinamiento tan riguroso como el que se ha impuesto, pero sometido a un control parlamentario y con la consiguiente exigencia de consenso, mucho más intenso del que se ha seguido.

A estas alturas, y con el entrenamiento que ya tenemos en esta materia, a nadie se le escapa que ese control no guarda relación alguna con el propio del estado de alarma, limitado a pedirle al Congreso una prórroga bajo la presión del todo o nada.

Y en cuanto al todo o nada, es difícil sostener que no pueda existir un plan B aplicando la legislación ordinaria. En lo que se refiere a las medidas sanitarias, nuestro Tribunal Constitucional ya confirmó con ocasión de los brotes epidémicos de gripe asiática del año 2003 que las competencias del Estado alcanzaban la coordinación de la acción sanitaria de las comunidades autónomas en materia de salud pública.

En cuanto a medidas que puedan implicar la afectación de derechos fundamentales como la libertad deambulatoria, basta con leer los artículos correspondientes de la Ley de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (1986) y la Ley General de Salud Pública (2011) para concluir que el margen para la adopción de medidas es amplio, por más que pueda hacerse incómodo por dos razones: por un lado, la específica llamada que en esa legislación se hace al principio de proporcionalidad y, por otro y sobre todo, el control por parte de los jueces de lo contencioso-administrativo, que deben autorizar o confirmar toda medida que implique restricción o limitación de un derecho fundamental, como la libertad deambulatoria.

Como se ve, y partiendo de la situación actual de estado de alarma, si para la adopción de las medidas contra la pandemia se sube un escalón -estado de excepción-, aumentan los controles parlamentarios, pero si se baja -legislación ordinaria- se incrementan los controles judiciales.

Situarse en la posición intermedia forzando qué se entiende por una mera limitación de derechos es una forma de afrontar las medidas que lleva a la conclusión de que se actúa de manera exenta de todo control. Algo que, por no estar en nuestra Constitución, ni siquiera estaba en la mente de los que concibieron la figura del dictador hace dos mil quinientos años.

Creo que conviene tener presentes estas reflexiones cuando se plantean prórrogas del estado de alarma de treinta días de duración, que van más allá incluso de la extensión de su período ordinario -quince días- y que precisamente se hacen coincidir con la duración de las prórrogas del estado de excepción -treinta días-.

Esta forma de llevar al límite la interpretación de la Ley Orgánica de Estados de Alarma, Excepción y Sitio plantea severos riesgos de inconstitucionalidad, sobre los que ya ha advertido un exvicepresidente del Tribunal Constitucional, y acrecienta la apariencia de que se está encajando un estado de excepción no declarado en un estado de alarma, pero exento de todos sus controles.

En realidad, con semejante duración de la prórroga se devalúan incluso los controles mínimos del estado de alarma al limitar el número de ocasiones en las que el presidente del Gobierno ha de dar cuenta en el Congreso de los Diputados.

Nos dotamos de una Constitución para no tener que depender de un Cincinato en tiempos de crisis, y Cincinato murió hace más de dos mil cuatrocientos años.

*** José María Macías es vocal del Consejo General del Poder Judicial, abogado y magistrado en excedencia.