Los hechos que dan lugar a la sentencia se enmarcan en el comportamiento sectario que ha caracterizado el desempeño de la Fiscalía general del Estado (FGE) por Dolores Delgado y Álvaro García Ortiz. La política de ascensos y nombramientos para jefaturas en la carrera fiscal llevada a cabo por aquellos ha prescindido por completo de los criterios de mérito y capacidad y se ha guiado exclusivamente por la amistad y la afinidad ideológica y asociativa. La mitad de los integrantes de la Junta de Fiscales de Sala -la cúpula de la Fiscalía- son miembros de la Asociación Progresista de Fiscales. Se trata de una agrupación minoritaria a la que pertenecen únicamente unos doscientos fiscales de los casi 3.000 que integran la carrera.

En este contexto, el fiscal Eduardo Esteban fue nombrado fiscal de Sala de Menores y de esta forma ascendió a la máxima categoría en la carrera (fiscal de Sala). Otro fiscal -que ya tenía la máxima categoría- con muchos más méritos y experiencia en el ámbito de menores y que también aspiraba al puesto recurrió el nombramiento ante el Supremo. Este le dio la razón y anuló el nombramiento de Esteban por falta de motivación.

La entonces fiscal general Dolores Delgado volvió a nombrar a Eduardo Esteban y el otro aspirante mucho más cualificado recurrió de nuevo ante el Supremo. El Alto Tribunal por segunda vez anuló el nombramiento en una sentencia decisiva de 18 de julio de 2023 redactada por Díez Picazo. Se trató de una lección magistral de Derecho constitucional. La Fiscalía y la Abogacía del Estado sostenían que el FGE tiene derecho a la hora de efectuar nombramientos a elegir a aquellos candidatos «que mejor encajan con sus orientaciones», prescindiendo de los criterios de mérito y capacidad. Apelaban a ese argumento para ascender a los miembros de la asociación progresista por sus coincidencias ideológicas.

El Supremo afirmó que esa tesis, con la rotundidad con la que ha sido expresada, no puede aceptarse. Admitió que el FGE puede legítimamente considerar a unas personas más valiosas e idóneas por su afinidad «pero elevar este inevitable sesgo a criterio explícito objetivo y legítimo de preferencia no es ajustado a derecho fuera de los supuestos de selección para puestos de confianza mediante libre designación». El Tribunal no cuestionaba el ascenso de Esteban a fiscal de Sala, pero sí su nombramiento como fiscal de sala de menores existiendo un candidato con muchos mayores méritos en ese ámbito (y que ya era además fiscal de Sala). Lo relevante es que el Supremo corrigió -en este caso- la arbitrariedad que caracterizaba la política sesgada de nombramientos del FGE.

Ahora bien, el caso no quedó cerrado. Esteban recurrió en amparo al Constitucional solicitando la anulación de las sentencias del Supremo, y la semana pasada le dieron la razón. El Constitucional sostiene que el Supremo violó derechos fundamentales de Esteban al anular su nombramiento, porque el FGE tiene derecho a designar a quien quiera, tenga o no menores méritos. Los derechos fundamentales de quienes tenían y tienen más méritos para ocupar el cargo no preocupan al Constitucional. Los principios constitucionales de mérito y capacidad para la provisión de plazas tampoco. Los magistrados Arnaldo, Macías y Espejel formulan un contundente y bien fundamentado voto particular discrepante de esos desvaríos.

El Constitucional -y es muy duro reconocerlo, pero los hechos son los que son- funciona como una instancia defensora de los intereses del Gobierno y de sus agentes. Cuando los excesos y abusos de estos son limitados por el Supremo -como en el caso que comentamos o el de los condenados por el fraude de los ERE-, el Constitucional interviene para neutralizar la meritoria labor del Supremo y dar vía libre a la arbitrariedad del poder.