Hasta donde sé, no es una cuestión en absoluto clara. El silencio de la Constitución sobre la amnistía (que sólo habla de la prohibición de indultos generales) y la ausencia de jurisprudencia constitucional que haya abordado directamente esta cuestión han dado lugar a que actualmente existan opiniones jurídicas enfrentadas al respecto.

En efecto, es posible encontrar argumentos de importantes juristas que respaldan su inconstitucionalidad:

1. Si están prohibidos los indultos generales, con mayor motivo estarán prohibidas las amnistías, cuyas implicaciones son mayores.

2. En otras constituciones históricas españolas, como la Constitución de 1869 o la Constitución republicana de 1931, se incluyó expresamente la amnistía, pero no en la Constitución española de 1978.

3. En otras constituciones de nuestro entorno democrático, como la francesa, la italiana o portuguesa, se recoge explícitamente la amnistía, pero no en la española.

4. En el proceso constituyente hubo enmiendas que trataron de incorporar la amnistía a la Constitución, pero fueron rechazadas.

¿Sería constitucional una ley de amnistía como la que se plantea con relación a los delitos relacionados con el procés?

Sin embargo, otros juristas prestigiosos defienden, también con argumentos sólidos, su constitucionalidad:

A. El silencio en cuanto a su prohibición equivale a su constitucionalidad, en la medida en que el legislador democrático tiene legitimidad para impulsar leyes en materias no vedadas expresamente por el constituyente.

B. La amnistía sería, dentro de las distintas formas de ejercicio del derecho de gracia, una institución cualitativamente distinta a la del indulto y, por tanto, su falta de prohibición expresa equivale a su constitucionalidad.

Siento decepcionar al lector, pero no tengo una opinión definitiva al respecto.

Hay una segunda controversia que tiene que ver con la constitucionalidad de una posible ley de amnistía en concreto. Es decir, si sería constitucional una ley de amnistía como la que se plantea (como la que se anuncia) con relación a los delitos relacionados con el procés.

A falta de conocer el contenido concreto de esa hipotética ley de amnistía (tanto su preámbulo como su articulado), existe un consenso jurídico mayoritario que entiende que cualquier ley de amnistía debe ser conforme con la Constitución y, en consecuencia, si es recurrida, corresponde el Tribunal Constitucional determinar si su contenido concreto es compatible o no con la Constitución.

En este caso, se me antoja difícil que una ley de amnistía como la anunciada pueda superar el test de constitucionalidad, por ser contraria a los principios de igualdad ante la ley e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, así como vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva.

¿Cómo justificar la cancelación retroactiva de responsabilidades penales con relación a delitos vinculados al procés y, por el contrario, no hacerlo respecto de cualesquiera otros delitos de desobediencia a las autoridades, desórdenes públicos o malversaciones de caudales públicos cometidos en el mismo período temporal en territorio español?

Pero el debate sobre la amnistía no es sólo un debate jurídico (que lo es), sino que es, esencialmente y antes que nada, un debate político. En otras palabras, no es un debate que deba restringirse a los juristas, sino que interpela al conjunto de la ciudadanía y, por supuesto, también a sus representantes parlamentarios.

Desde un punto de vista político (y a partir de aquí hablo como ciudadano), una amnistía como la que se plantea no me parece aceptable y, para justificar mi posición, voy a esgrimir argumentos de índole democrática.

«No se ha producido ninguna novedad o circunstancia sobrevenida que justifique un cambio de posición del PSOE respecto a la amnistía»

En primer lugar, la amnistía no se incluyó en el programa electoral, ni se defendió en campaña electoral, por parte de los principales partidos de ámbito estatal que supuestamente impulsarán la reforma y que son imprescindibles para su aprobación (PSOE y Sumar). Me parece que lo correcto en términos democráticos sobre una iniciativa de la importancia que reviste la amnistía es que sea defendida públicamente ante la ciudadanía, especialmente en período electoral.

Y no sólo no se ha hecho, sino que buena parte de los representantes institucionales y orgánicos del PSOE han venido rechazando una amnistía hasta pocos meses antes de las elecciones, por ser, según ellos, inconstitucional o injusta. La hemeroteca, como es sobradamente conocido, recoge abundantes ejemplos en este sentido.

Hasta donde sé, no se ha producido ninguna novedad o circunstancia sobrevenida que justifique un cambio de posición del partido, excepto, claro está, la de necesitar el apoyo de diputados de partidos independentistas para completar una mayoría parlamentaria que posibilite una investidura que mantenga al partido en el Gobierno en esta nueva legislatura.

En segundo lugar, en la amnistía que se está planteando no se está contando con la primera y tercera fuerzas políticas más votadas en las elecciones generales celebradas hace apenas tres meses, en julio de 2023, que suman más de once millones de votos (aproximadamente el 45% de los emitidos).

Me parece especialmente inaceptable que pretenda llevarse a cabo la aprobación de una amnistía sin consensuarla con el PP, partido más votado nacionalmente en las últimas elecciones, tercer partido más votado en Cataluña (por delante de ERC y Junts) y que mayor poder acumula actualmente a nivel institucional en comunidades autónomas y ayuntamientos.

Aunque la forma jurídica para la aprobación de una amnistía es la ley orgánica, esto es, bastaría la mayoría absoluta en el Congreso para su aprobación, una amnistía como la anunciada debe contar con un consenso amplio tendente a la unanimidad. Es decir, para la aprobación de una ley de amnistía es exigible, desde luego, el apoyo de las principales fuerzas políticas en Cataluña, pero también las de España en su conjunto. Se trata de una materia que debería ser objeto de un pacto de Estado.

Por cierto, así sucedió con la ley de amnistía de 1977, que fue aprobada en el Congreso con 296 votos a favor, dos en contra, 18 abstenciones y un voto nulo.

En tercer lugar, una amnistía como la sugerida supone, a mi entender, un cuestionamiento inaceptable de la democracia española y de sus instituciones. Implica desacreditar la respuesta de las instituciones al desafío del próces. Supone reconocer que su actuación fue en cierta medida ilegítima, injusta o arbitraria.

Lo cierto, sin embargo, es que la democracia española se encuentra en una buena posición en todos los ránkings sobre calidad democrática en perspectiva comparada (The Economist, V-Dem o Freedom House) y que la respuesta de las instituciones se produjo, en términos generales, con arreglo a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, con respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos y de manera garantista.

No hay, por el momento, ninguna condena por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Ni nos encontramos ante un contexto de transición a la democracia, ni tampoco estamos ante una suerte de acuerdo de paz para dar salida a un conflicto armado.

Una amnistía en bloque para todos los delitos cometidos durante el procés significaría conceder verosimilitud jurídico-institucional al relato que ha tratado de deslegitimar la democracia española dentro y fuera de nuestras fronteras y que ha tratado de proyectar la imagen de un Estado opresor.

Considero, en fin, que la amnistía es infructuosa y, quizás, contraproducente. Infructuosa porque algunos de los beneficiarios de la medida no han renunciado a la unilateralidad ni, por tanto, a la potencial reiteración de conductas delictivas, con lo que la amnistía no contribuiría al bien que se dice perseguir: mejorar la convivencia política y procurar la paz social. Y contraproducente porque se corre el riesgo de que, una fórmula que pretende restañar la fractura política en Cataluña puede causar, por el contrario, un desgarro relevante en una sociedad española ya demasiado polarizada.

*** Carlos Fernández Esquer es profesor de Derecho constitucional en la UNED.