Una vez aprobada por mayoría absoluta en el Congreso y en el Senado la proposición de ley orgánica que suprime el delito de sedición, y publicada en el Boletín Oficial del Estado, el tribunal de enjuiciamiento de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que dictó la sentencia condenatoria del 14 de octubre de 2019 actuará de oficio. Solicitará de los abogados defensores, del ministerio fiscal y de la abogacía del Estado —igualmente de Vox que ejerció la acusación popular— las alegaciones que tengan por conveniente para resolver lo que técnicamente es un incidente de ejecución de sentencia en el que los magistrados han de establecer el alcance de los efectos retroactivos favorables a los condenados por sedición en concurso con malversación y a aquellos otros que solo fueron sancionados por sedición sin malversación. Se pronunciarán a través de un auto contra el que cabe recurso de súplica y, una vez firme la resolución, también de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Los seis jueces que decidirán

Los jueces que decidirán serán los siguientes: Manuel Marchena Gómez, Andrés Martínez Arrieta, Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, Antonio del Moral García, Andrés Palomo Del Arco y Ana María Ferrer García. No participará en el debate Luciano Varela, que formó parte del tribunal de enjuiciamiento, pero que se ha jubilado. Fuentes del Supremo no prevén que haya que cubrir su baja. El ponente del auto será Manuel Marchena, presidente de la Sala y que ya lo fue de la sentencia de octubre de 2019. Sobre el recaerá la complicada tarea de presentar una propuesta de resolución a los demás magistrados, debatirla, acordarla y dictarla. 

El mismo togado que redactó la sentencia unánime del 14 de octubre de 2019 tendrá ahora que deshacer, en todo o en parte, aquella condena que se razonó en 500 folios. Los magistrados han asumido la decisión del Gobierno con una mezcla de indignación, perplejidad y estupor, pero no han perdido la serenidad ni la «conciencia de lo que es nuestro deber». 

Aquella condena fue dictada de forma unánime por progresistas y conservadores. Unos y otros unificaron criterios en función del desarrollo de la vista oral, conocimiento a fondo el sumario. Desayunaban y comían en la sede del propio Tribunal Supremo después de que fueran advertidos por los servicios de seguridad del riesgo que corrían al desplazarse a almorzar a establecimientos próximos y al hacerlo de forma regular. En esos tiempos de impase, los magistrados fueron cuajando un criterio compartido sobre el fondo de la sentencia que descartó la rebelión que solicitaba el ministerio fiscal y optó por el delito de sedición en nueve de los doce procesados y también de malversación medial en cuatro de ellos.

Como reconocen algunos, la larga duración de la vista oral resultó «agotadora» porque, además, fue retransmitida en directo con la finalidad de que se mantuviese una trasparencia total de las sesiones. Manuel Marchena rechazó la posibilidad de interrumpir la emisión accionando un mecanismo que se puso a su disposición por el equipo de realización de la retransmisión. Su propósito era que quedasen claras todas las garantías procesales tanto en la declaración de los procesados como en las de los testigos y en los dictámenes orales de los peritos. El presidente solo solicitó que no hubiera primeros planos que pudieran resultar engañosos u oportunistas. Los corresponsales y enviados especiales de hasta 600 medios no daban crédito a la transparencia de las sesiones, inédita en cualquier otro país democrático.

La postura del ministerio fiscal

Una de las incógnitas consiste en saber cuál será la posición de los fiscales del caso, Fidel Cadena, Javier Zaragoza y Consuelo Madrigal, que mantuvieron la acusación de la rebelión frente a la abogacía del Estado que formuló la imputación de sedición. Según distintas fuentes consultadas, la postura de los tres fiscales debe estar de acuerdo con el criterio de la fiscalía General del Estado dada la trascendencia del asunto y en aplicación del principio de unidad de acción. No se descarta en absoluto que Álvaro García Ortiz convoque una junta de fiscales de Sala que tiene como función, según el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, «asistir al fiscal General del Estado en materia doctrinal y técnica, en orden a la formación de los criterios unitarios de interpretación y actuación legal» entre otras competencias. 

Las mismas fuentes sostienen que los fiscales que formularon la acusación durante la vista oral no recibieron instrucciones de la entonces fiscal general del Estado, María José Sagarra, de modo que mantuvieron hasta las conclusiones definitivas que los procesados habían cometido un delito de rebelión. Sin embargo, el Gobierno sí instruyó a la abogacía del Estado para que la acusación fuese más leve, por sedición. Este criterio fue el que determinó en noviembre de 2018 que Edmundo Bal, abogado del Estado jefe del departamento penal, fuese relevado de esa responsabilidad por la abogada general, Consuelo Castro. Luego abandonó el cuerpo y fichó por Ciudadanos. En la actualidad es uno de los nueve diputados de Cs en el Congreso. 

Los fiscales que formularon la acusación durante la vista oral no recibieron instrucciones de la entonces fiscal general del Estado 

Las alegaciones que pueda formular la Abogacía del Estado son cruciales porque compareció como acusación precisamente en defensa de los intereses de la Hacienda Pública al concurrir delitos de malversación mientras que la acción penal correspondía al ministerio fiscal. La actitud del Gobierno se transparentará a través de la actitud que adopte la abogacía del Estado a la que puede instruir a través de la Abogada General sin ningún tipo de limitación.

Cinco casos claros y otros cuatro oscuros

Según fuentes judiciales la supresión del delito de sedición y la dificultad de subsumir los hechos que la conformaron en la tipificación de la proposición de ley que diseña uno nuevo de desórdenes públicos agravados, podría obligar al tribunal de enjuiciamiento a declarar la extinción de la responsabilidad criminal de Came Forcadell, Joaquim Forn, Josep Rull, Jordi Sánchez y Jordi Cuixart, condenados por sedición, pero sin malversación instrumental. De ser así, además del indulto parcial que les perdonó las penas de prisión (ahora pendiente de la impugnación en la Sala Tercera del Supremo), se librarán ipso facto de la pena de inhabilitación absoluta. 

No obstante, algunos magistrados aconsejan no dar por hecho que el auto del Tribunal se pronuncie en esos términos. «Habrá que escuchar a la fiscalía y hacer un examen de subsunción de aquellas conductas en el nuevo tipo». 

Mucho más problemático será recalcular la condena de Oriol Junqueras, Raül Romeva, Dolors Bassa y Jordi Turull, condenados por sedición, pero mediando malversación. La tesis inicial de que al ser un delito instrumental decaía la malversación por suprimirse el delito principal de la sedición, está comenzando a ponerse en duda. Magistrados y fiscales valoran que la malversación en cuando «desleal administración de los recursos públicos desobedeciendo los requerimientos del Tribunal Constitucional» podría ser considerado también como un delito autónomo. Además, si así fuese, y tal y como está redactada la proposición de ley, el tribunal ajustaría en pocos años las penas de los cuatro condenados. Y eso es lo que ERC y el Gobierno quieren evitar.

El Gobierno ‘tocara’ la malversación también

Para que toda esta ingeniería jurídica del Gobierno no termine en un fiasco para sus propósitos, es más que probable, aunque difícil, que, en la tramitación de la proposición de ley, se admita una enmienda de ERC para que la malversación sin lucro personal se suprima como tipo penal y requiera siempre un beneficio personal o que no sea posible que la sedición haga concurso con la malversación. Si así fuere, el debate en el tribunal de enjuiciamiento perdería margen, pero, en cualquier caso cabe esperar un auto duro para con la reforma del Código Penal, no solo por lo que supone de desautorización del Supremo y del propio Tribunal Constitucional que avaló la sentencia en abril de 2021, sino también porque la reforma legislativa se hace con un propósito intuitu personae, para salvar posiciones de poder y se basa —véase su larga exposición de motivos— en una supuesta homologación con otros códigos penales europeos, argumento que el tribunal de enjuiciamiento ya desmontó en el informe negativo emitido (apartado 7.2) con motivo del indulto parcial que concedió el Gobierno a los condenados. En él, los magistrados acreditaban que la sentencia imponía penas proporcionales en línea —incluso más benignas— con las previsiones en países democráticos de nuestro entorno. 

Tras el fiasco de la Ley Orgánica de Garantía de Libertad Sexual, en el Supremo se tiene la convicción de que si se toca la malversación los proponentes «irán con pies de plomo» para no repetir errores técnicos. Y advierten desde las Salesas de que a nivel europeo existe una definición de la malversación en la directiva 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2017, de «la que nadie ha reparado en este debate».

La última palabra la tiene el Supremo

Los seis magistrados que deben recalcular las penas por el efecto favorable de la reforma del Código Penal —que no ocultan su contrariedad por la «tosquedad» con la que se ha tratado y se trata este asunto— son funcionarios con largas carreras en la judicatura, mucha experiencia y alta calidad técnica, de modo que no es prudente que el Gobierno y ERC, y los grupos que les apoyan, den por hecho que, incluso tocando la malversación, el resultado del auto sea un «todos a la calle». «Pudiera ser», según fuentes judiciales, pero «el derecho —afirman— no es una sastrería a medida» como se ha demostrado en la ley del sí es sí.

 En el caso de que prospere la reforma y, además, se modifique la malversación, Marta Rovira, secretaria general de ERC y Carles Puigdemont, podrán regresar a España y los ocho condenados por sedición volver a la política activa, siendo elegibles para cargos públicos. Se trataría —si el tribunal acuerda la extinción de la responsabilidad criminal de todos ellos— de una «auténtica amnistía». Los más viejos del lugar recuerdan que la ley de Amnistía de 1977 en su artículo 2 apartado a) se refirió al olvido, expresamente, de la rebelión y sedición.

Otro primer efecto colateral: si la malversación se modifica como quiere ERC y asume el Gobierno, en principio, sería la incoación en la Audiencia de Sevilla de un incidente de ejecución de la sentencia que condenó a José Griñán y otros a varios años de prisión. La petición de indulto quedaría sin objeto. 

Otro segundo efecto colateral: antes de que se apruebe la reforma del Código Penal no es imposible —al contrario, probable— que el Tribunal de Justicia de Unión Europea dicte sentencia en la cuestión prejudicial planteada por Pablo Llarena sobre las órdenes de detención y entrega siguiendo el criterio favorable del abogado general que secundó las tesis de magistrado español el pasado mes de julio. 

De ser así, la reforma del Código Penal impulsada por el Gobierno quedaría todavía más estigmatizada como una iniciativa legislativa en interés propio. Sea como fuere, Manuel Marchena y los cinco magistrados del tribunal de enjuiciamiento, se lo recordarán en un auto que será «histórico y contundente» (sic) porque en el devenir de la democracia española no hay precedentes de un incidente procesal de ejecución de sentencia de esta naturaleza, por la materia y por su trascendencia.

La ley del sí es sí

Y en relación con el otro asunto candente —la ley del sí es sí— la Sala Segunda se pronunciará «caso por caso» porque «difícilmente se pueden establecer criterios generales cuando las causas que se le plantean de agresión o abusos sexuales son potencialmente muy diferentes». Así la unificación de doctrina llevará su tiempo, que será más dilatado del que el Gobierno parece suponer. Por otra parte, procesalistas de prestigio alertan de la existencia de un precedente sobre los efectos de la disposición transitoria de la reforma del Código Penal de 1995 respecto de la retroactividad penal que podría ser de suma importancia: la sentencia de la Sección 1ª de la Sala Segunda del Supremo de 5 de julio de 2012, en la que, siendo ponente el magistrado Diego Antonio Ramos Gancedo, se estimó por sentencia el recurso de casación 11551/2011 contra un auto de la Audiencia Nacional que denegó una revisión de sentencia al amparo de la disposición transitoria del Código Penal de 1995, ausente en la actual ley de Garantía de la Libertad Sexual con la que la ministra Montero y determinados medios quieren explicar el fiasco de la norma. 

De esta manera, tanto la política del Gobierno respecto de los condenados por la asonada catalana de 2017, como la ley estrella del feminismo podemita, quedan en manos de un Supremo al que el Gobierno ya desafió con los indultos y de unos magistrados descalificados por la ministra de Igualdad, Irene Montero, y la delegada del Gobierno para la Violencia de Género, Victoria Rosell. Paradojas de una acción política a veces incompetente, a veces errática y, habitualmente, sin sentido de Estado.