Las respuestas del Gobierno refuerzan las dudas que, desde un punto de vista jurídico-constitucional, plantea la herramienta. HODIO vulnera tres derechos fundamentales: la libertad ideológica, la libertad de expresión, y el derecho a la protección de datos. Veámoslo.

El Ejecutivo no tiene que protegernos del «odio», sea ello lo que fuere. Es una concepción ‘paternalista’ (por emplear un término suave) que no tiene cabida en un Estado constitucional de Derecho. La idea de que el Gobierno debe supervisar el debate público para proteger a la sociedad de ideas equivocadas u «odiosas» es incompatible con el respeto a la libertad ideológica que -por decirlo con la máxima claridad- incluye el derecho a odiar.

En segundo lugar, el Gobierno no está legitimado para supervisar todos nuestros mensajes y comunicaciones con carácter general sin habilitación legal expresa y justificada. Con esa actuación, está afectando gravemente a nuestra libertad de expresión como si se tratara de un ‘Gran Hermano’ que todo lo ve y procesa. Finalmente, ese análisis y procesamiento de mensajes en las redes vulnera el derecho fundamental a la protección de los datos personales. Por un lado, no se pueden tratar datos sin nuestro consentimiento. Por otro, está absolutamente prohibido tratar los que revelen opiniones políticas.

La doctrina del Constitucional es muy clara. En la sentencia 76/2019, de la que fue ponente el actual presidente Conde-Pumpido, el Alto Tribunal declaró inconstitucional un precepto de la Ley de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales que permitía a los partidos recopilar en redes sociales datos personales relativos a opiniones políticas. El precepto vulneraba el derecho a la protección de datos por tres motivos: no existía una finalidad expresa y precisa que justificara la medida; no existían límites claros a la injerencia; no existía un adecuado marco de garantías. Este triple reproche es aplicable a HODIO con el agravante formal de que no está previsto en una ley.

En nuestro ordenamiento existe una reserva de ley y de jurisdicción para la protección de los derechos y libertades. Corresponde a las Cortes (por ley orgánica u ordinaria según el derecho afectado) regular y desarrollar los derechos, delimitarlos y protegerlos. Y corresponde al Poder Judicial velar por su efectividad.

Sobre los discursos del odio -tema muy controvertido-, el legislador orgánico incluyó en el Código Penal el artículo 510 que prevé una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses para «quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquel, por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad». Este es el límite que, razonablemente, ha impuesto el legislador al discurso del odio.

La función que corresponde al Gobierno como director de la política criminal del Estado es instar al ministerio fiscal a que persiga cualquier comportamiento que incurra en el tipo penal del 510. Al margen de eso, no está legitimado para supervisar y procesar todos los contenidos no delictivos de las redes. Una tal vigilancia podría resultar necesaria para proteger la seguridad pública -como prevé el Derecho de la UE-, pero solo puede encomendarse a instituciones o reguladores independientes del Gobierno y políticamente neutrales. Tal y como está configurada, HODIO es una herramienta inconstitucional