La posibilidad de aprobar una amnistía en relación con el procés independentista catalán —culminado en otoño de 2017— y sus consecuencias suscitan un encendido debate entre políticos, juristas y analistas, como se comprobó recientemente en la fallida investidura del presidente del PP, Alberto Núñez Feijóo.

La última palabra la tendrá con toda seguridad el Tribunal Constitucional, “intérprete supremo” de la Carta Magna, que ha dictado en el periodo democrático hasta 22 sentencias, examinadas por este diario, en las que se alude a la amnistía. La discutida medida de gracia tiene encaje constitucional, según el análisis de estas 22 sentencias. La medida es parte de la negociación que el PSOE mantiene con los partidos independentistas catalanes para lograr su apoyo a la investidura de Pedro Sánchez.

“Por supuesto que cabe una ley de amnistía dentro de la Constitución, el legislador es plenamente competente para elaborarla, pero en todo caso debe adecuarse a la Constitución”, introduce a este periódico Eugenio Gay, exvicepresidente del Constitucional. Este resumen taxativo resulta tanto más relevante cuanto el letrado se manifiesta también muy inquieto ante su “complicado encaje” en el principio de igualdad que deben honrar las medidas de gracia.

En palabras casi idénticas, su colega Juan Antonio Xiol, también vicepresidente del tribunal hasta 2022, afirmaba en agosto en CatRàdio que en estrictos términos jurídicos “la amnistía cabe perfectamente en la Constitución, siempre que cumpla los requisitos de los principios y derechos constitucionales”. “Ningún juez ordinario le ha pedido jamás que la declarase inconstitucional y el tribunal la ha aplicado una multitud de veces”, añadía.

Según esta tesis, los magistrados del Constitucional tendrían que haber declarado derogadas las dos últimas amnistías (tanto la limitada de 1976 como la de 1977) si hubieran sido contrarias a la Constitución. Pero no ha sido así. La Carta Magna no solamente ampara esas normas concretas, sino también el instituto genérico de la amnistía, porque así lo disponen los tratados internacionales firmados por España, que forman parte del ordenamiento jurídico interno. Porque es una expresión, junto al indulto, de la facultad de gracia que consagra el artículo 62 de la Constitución. Y de ninguna manera la prohíbe, aunque no la mencione expresamente.

Porque el Legislativo (el Parlamento) y no el Ejecutivo (el Gobierno) mantiene su competencia para articularla mediante ley orgánica. Y porque pueden formularse distintos tipos de amnistía, con alcance, ambición y efectos diferentes: la figura de la amnistía puede traducirse en una u otra amnistía. No hay solo un formato posible, según concluyen la docena de juristas consultados para elaborar esta información.

Este es el resumen de la guía establecida por el Constitucional en dichas resoluciones.

La ampara expresamente el Consejo de Europa. La última sentencia del Constitucional (STC 81/2022, de 27 de junio) sobre la amnistía recuerda que el convenio sobre el traslado de personas condenadas, del Consejo de Europa —de marzo de 1983—, permite a las partes “conceder el indulto, la amnistía o la conmutación de penas de conformidad con la Constitución o sus demás normas jurídicas” (artículo 12).

Este convenio internacional rige en España y forma parte del ordenamiento interno, como consagra la Constitución para todos los tratados y acuerdos suscritos por España, bajo condición de haberse publicado oficialmente (artículo 96.1). Solo así gozan de primacía frente al derecho interno. Esta ratificación se publicó en el Boletín Oficial del Estado el 10 de junio de 2018. Y en su desarrollo, el Reino de España ha firmado diversos acuerdos internacionales bilaterales. Con Filipinas, en 2007. Con la India, en 2017. Además, España ha rubricado en los últimos años más de 30 tratados bilaterales internacionales que incluyen una eventual amnistía.

Incorporan directamente la amnistía varias normas jurídicas que —aparte de la Constitución— contemplan, con mención explícita, la posible concesión de una amnistía. De forma que esta podría acogerse a lo dispuesto en el citado convenio del Consejo de Europa. Entre ellas, destaca la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que incluye el término en el artículo 666.4. Esta ley configura a la amnistía —que sobrevive así tras más de 40 años de era constitucional— como uno de los artículos “de previo pronunciamiento”. Esto significa que puede ser alegada por el justiciable antes del juicio oral (con un plazo de tres días tras la última calificación de los hechos), con el fin de paralizar el proceso. Esta posibilidad se puede alegar durante todo el proceso, recuerda un exmagistrado del tribunal.

La Constitución no restringe la amnistía. “No hay restricción constitucional directa sobre esta materia”, estableció el tribunal de garantías en su STC 147/1986. La amnistía de 1977 está viva y es actual. Porque una nueva ley, de 1984, la completó: le añadió un artículo según el cual los derechos para reclamar sus efectos (por ejemplo, mediante recursos al propio Constitucional) siguen vigentes, porque son “imprescriptibles”, salvo algunos económicos (STC 27/1984). Las resoluciones del Constitucional han beneficiado a veces a los recurrentes (militares republicanos, trabajadores forzosos, dirigentes sindicales…) y en ocasiones a los recurridos. Pero en ningún caso los magistrados han puesto en cuestión el instituto jurídico de las amnistías durante la etapa constitucional.

No existe prohibición. Si la Constitución excluyera la máxima medida de gracia como contraria a su espíritu y a su texto, el tribunal de garantías tendría que haberlo declarado expresamente en sus resoluciones a lo largo del tiempo, advierte un destacado exmagistrado del tribunal. ¿Por qué? Porque la Carta Magna dispone en su disposición derogatoria tercera que “quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución”. Y el tribunal ostenta en exclusiva la función esencial de “intérprete supremo de la Constitución”, y en su ejercicio, la de “apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de una ley, disposición o acto”. En suma, si hubiera detectado esa disconformidad de la ley preconstitucional de 1977 con la Norma Fundamental de 1978, o de la institución de amnistía, habría sido su obligación declararla obsoleta (STC 76/1986). Y no ha detectado disconformidad en ninguna de las 22 sentencias que ha dictado sobre la materia a lo largo de cuatro decenios.

El artículo 62 la abarca como derecho de gracia. Este artículo clave atribuye al Rey “ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales”. Ahora bien, ¿en qué consiste el contenido material de ese “derecho de gracia” que se deriva del principio de clemencia? Inicialmente era la facultad de perdón atribuida a los monarcas absolutos. Con las democracias liberales (en España, con la Constitución de Cádiz de 1812) se traspasó al Legislativo, como encarnación de la nueva soberanía nacional. La Constitución de 1978 establece que la soberanía nacional reside en el pueblo español. Una trayectoria histórica que narran bien el profesor y letrado en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) Juan Luis Requejo (Amnistía e indulto en el constitucionalismo histórico español, publicado en 2001), y también el exhaustivo tratadista Enrique Linde Paniagua (Amnistía e indulto en España, Túcar, 1976).

Al compás del tiempo, al indulto se le añade la amnistía como un modo más amplio de cancelación de responsabilidades penales, en pro de un bien superior (la “tranquilidad” del país, la “reconciliación”, la “convivencia democrática”). Linde agrupa amnistía, indulto e indulto general bajo un “tratamiento unitario” y considera que “todos ellos presentan semejanzas”. Y aunque exhiban “diferencias” entre sí, no cree “que deba renunciarse a comprender unitariamente estos institutos, porque de todos modos consisten en el ejercicio de potestad, que produce como efecto hacer cesar el ejercicio o efectos de la potestad punitiva del Estado”. Todos ellos se agrupan bajo el concepto de gracia del artículo 62 de la Carta Magna.

En la sentencia 63/1983 el tribunal comparte que la amnistía es “un instituto” fundado en la clemencia y “un ejercicio del derecho de gracia”. Y en la STC 147/1986, los magistrados refuerzan los razonamientos diferenciadores del indulto y la amnistía. Incluyen a ambos en el amplio marco de la gracia: reconocido por la Constitución en sus distintos institutos, excepto el del indulto general. Este resulta prohibido, ya que era episódico o banal, pues se concedía para celebrar eventos como el nacimiento de Isabel II, un año jacobeo o los 25 años de paz del franquismo que organizó el ministro de Información Manuel Fraga. Esa misma sentencia afirma que en la ley de amnistía de 1977 “verdaderamente se materializó el ejercicio de la facultad de gracia”. En suma, la amnistía se inserta como una figura más dentro del “derecho de gracia con arreglo a la ley” que prescribe el artículo 62. Su redacción, eso sí, debe adecuarse a los requisitos exigidos por la Carta Magna. Es incorrecto, en definitiva, sostener que la amnistía debe figurar de forma expresa en la Constitución: la autorización puede ser implícita. La prohibición se limita a la Administración (artículo 103) pero no a las Cortes, que no están sometidas más que a la Constitución (artículos 1,2 y 66,2).

Como sintetiza Eugenio Gay, “el legislador tiene absoluta capacidad de decisión para ello”, pero “siempre que no conculque la Constitución y que lo haga por ley orgánica, porque afecta a derechos fundamentales”. “El legislador puede legislar sobre asuntos no expresos o imprevistos, aunque la Constitución no los mencione”, remata. Así, el Constitucional estableció en la STC 76/1986 que “solo el legislador constitucional” y “mediante una ley de amnistía” podría “otorgar vigencia presente” a normas antiguas, como las de la etapa republicana (se refiere a la igualdad entre funcionarios civiles y militares republicanos, porque estos estaban discriminados) que quedaron derogadas por la Carta Magna de 1978.

Indulto y amnistía son cualitativamente distintos. La STC 147/1986 niega que se pueda razonar en estos casos en términos de que “quien acuerde lo menos”, que debe ser el jefe del Estado firmando decisiones de los políticos (para el indulto individual), también debe ser quien acuerde “lo más” (la amnistía); y se infiere que igualmente si no se puede lo menos (indultos generales), tampoco lo más (la amnistía). Zanja esas disquisiciones estableciendo que “es erróneo razonar sobre el indulto y la amnistía como figuras cuya diferencia es meramente cuantitativa”. ¿Por qué? Porque “se hallan entre sí en una relación de diferenciación cualitativa”.

La explicación es sencilla: tanto los indultos del Gobierno de José María Aznar en 1996 a terroristas de Terra Lliure como la ley de amnistía de 15 de octubre de 1977 llevaban el refrendo de la firma del Rey: pero aquellos los aprobó el poder ejecutivo (el Gobierno), y esta el legislativo (las Cortes), iba incluso signada por el presidente de las cámaras, Antonio Hernández Gil, y fue votada por la mayoría de los grupos parlamentarios, excepto los diputados de Alianza Popular. Los indultos son competencia del Gobierno, que puede concederlos por decreto; las amnistías son competencia del Parlamento y requieren ley orgánica.

Hay diversos tipos de amnistía, según su alcance. La amnistía implica siempre extinguir la “responsabilidad penal” de los afectados. Pero el Tribunal Constitucional admite en la sentencia 63/1983 que según ciertos expertos solo “comporta la extinción de la pena”; y que para algunos implica la extinción del “delito” e incluso de “la norma” anterior, por injusta, en un cambio de régimen. Las que esterilizan normativas, como las amnistías de 1976 y 1977, comportan efectos derogatorios retroactivos legales; las demás, solo de actos delictivos, no de tipos delictivos.

Unas borran el delito o la sanción, y sus efectos; las otras pueden borrar todo eso, y además la ley en que se sustentaron los tribunales para condenar. Depende de la “intensidad” de sus objetivos o de que el “efecto reintegrador” que persigue sea más o menos ambicioso: “La amnistía no deja de serlo por tener efectos más limitados” (sentencia 147/1986).

La máxima gracia exige requisitos y permite establecer condiciones

Una vía para el pleno encaje constitucional de una eventual amnistía a los independentistas catalanes sería reforzar su exposición de motivos, cumpliendo requisitos y planteando condiciones, según los juristas consultados por EL PAÍS.

Las exposiciones de motivos de las leyes tienen un “alcance jurídico interpretativo”; son sus guías de aplicación. La sentencia sobre el Estatut catalán (STC 31/2010) hizo especial hincapié en ese asunto, y subrayó la especial significación de un preámbulo. También lo tendría el de una ley de amnistía, más aún teniendo en cuenta como contraste que la de 1977 careció del mismo.

Por esta razón convendría “incluir en el preámbulo el objetivo superior de garantizar la convivencia democrática y el de la paz social”, asegura la catedrática de Derecho Constitucional Rosario García Mahamut, de la Universitat Jaume I, de Castelló.

Esta jurista también cree que sería adecuado mencionar la justicia material (solventando la discriminación entre cabecillas y actores secundarios) y los otros principios generales de la Carta Magna. La legislación de amnistía “sí debe ajustarse a los principios constitucionales”, resaltó el Constitucional en su primera resolución sobre la materia, en 1982. La autora de El indulto, un análisis jurídico constitucional (Marcial Pons, 2004) considera que esa aplicación “puede ser compleja” técnicamente.

“Sí cabe una amnistía en la Constitución, y sería oportuno que, si se decide, se detallen todos los argumentos conforme cumple los requisitos de los principios constitucionales”, comparte Julio Ponce, catedrático de Derecho Administrativo de la Universitat de Barcelona.

Otros juristas subrayan que se puede explorar una redacción que vaya más lejos. Por ejemplo, que aluda al fomento de la participación política. O elevando al texto una mención explícita a la STC 43/2014 que configuró el llamado “derecho a decidir” como una “aspiración legítima” siempre que opere dentro de la Constitución. Eso supone una clara exclusión de la unilateralidad: de ser firmado por los grupos parlamentarios independentistas solventaría gran parte de los problemas políticos asociados al asunto. Los expertos indican otros principios constitucionales clave:

Principio de legalidad: la capacidad de legislar. “Solo el legislador constitucional” es competente para otorgar una amnistía (sentencia 76/1986) y, al tratarse de derechos fundamentales y asuntos relacionados con el derecho penal, debe hacerlo mediante ley orgánica. No parece que este asunto deba generar debate.

Principio de seguridad jurídica. La sentencia 147/1986 reconoce que la amnistía “afecta a la seguridad jurídica” porque “altera situaciones que han sido consagradas por sentencias judiciales firmes, provistas del valor de cosa juzgada”. Y plantea como salida contemplar que se trata de “un problema de límites, de razonabilidad de los límites” impuestos a esa seguridad “en aras de la prevalencia de la justicia material”.

Principio de igualdad: asignatura complicada. La sentencia 116/1987 recuerda que “la legislación de amnistía, aunque responda en su conjunto a un valor superior de justicia, se halla sometida al principio de igualdad”. Y la sentencia 63/1983 prescribe que ha de conciliarse “con el principio de igualdad”, pues “es algo que se asienta firmemente en el valor de la igualdad y en la sujeción de todos los poderes, públicos —también del legislativo— a este valor superior de nuestro ordenamiento, artículo 1.1 de la Constitución”.

En otra media docena de sentencias, no referidas directamente a la amnistía (como la 88/2003), el tribunal configura el derecho a la igualdad indicando que “no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de modo que aquel a quien se aplica la ley no puede considerar violado el citado principio constitucional” por el hecho de que “no se aplique a otros que asimismo han incumplido”. No supone por tanto que “en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos”.

Respeto a la prohibición de arbitrariedad. Para rechazar una norma debe ser manifiestamente arbitraria, de una arbitrariedad evidente, prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución. Puede no serlo si deriva de una justificación “razonable” y con “fundamento” (STC 67/2013). Lo sería si se articulase solo en beneficio de un Gobierno o de un partido y no de objetivos buscados por la Constitución como “garantizar la convivencia democrática” (recogida en el preámbulo), la “participación de todos los ciudadanos en la vida política” (artículo 9.2) o la “paz social”.