En estas semanas de honda preocupación la ciudadanía pacífica ha salido a la calle ondeando banderas europeas como solo se había visto en Cataluña en 2017. Muchos miran a la Unión Europea (UE) esperando que el disparate político y jurídico de una amnistía ilegítima lo pueda parar ‘Bruselas’. Ello significa que la ciudadanía y muchos juristas dudan si pervive el control constitucional en España.

Para la UE el Estado de derecho es el centinela de la democracia; una democracia deja de serlo cuando no hay contrapeso en el legislativo y hay dudas sobre un control constitucional independiente e imparcial. Esto ocurre cuando se generan «dudas legítimas» en el ánimo de la ciudadanía «en cuanto a la impermeabilidad de los jueces (…) frente a elementos externos y, en particular, frente a influencias directas o indirectas de los Poderes Legislativo y Ejecutivo» (sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, C-824/18).

Ahora bien, que nadie se quede inmóvil pensando que la UE nos salvará de nosotros mismos. Siento rebajar las esperanzas. La capacidad de la UE para hacer respetar el Estado de derecho tiene límites y lleva tiempo. La media docena de instrumentos europeos no dieron los frutos esperados ni en Polonia (solo parciales) ni en Hungría. Se activó el mecanismo para reconocer la amenaza de vulneración grave y sistemática de los valores, pero se atascó en el Consejo Europeo al no prever plazo para adoptar la decisión y las sanciones: papel mojado. Los ‘marcos de diálogo’ fueron un emplaste para ganar tiempo los infractores. Los informes anuales sobre el Estado de derecho revelan transparencia, pero no trascienden. Fueron efectivas las demandas de la Comisión ante el TJUE contra Polonia y Hungría, así como las sentencias prejudiciales a petición de los valientes jueces polacos. Gracias a las sentencias tenemos pruebas de las ilegalidades de las autocracias polaca y húngara. Sin embargo, el bloqueo de fondos presupuestarios se vio distorsionada por la guerra en Ucrania.

Como en Polonia o en Israel (proyecto de Netanyahu para anular las sentencias que no gusten al Ejecutivo) fueron la sociedad y los jueces quienes resistieron meses y años contra los autócratas. Solo en Rumania el entonces presidente de la Comisión, Jean-Claude Juncker, los salvó en 2019 de la indignidad de una ley de amnistía para los socios corruptos del Gobierno rumano. Juncker, en una rueda de prensa en Bucarest ante el presidente rumano, le dijo en público que el respeto al Estado de derecho no podía ser objeto de transacción política y que la amnistía a corruptos y aliados políticos se oponía a las exigencias de la UE. Rumanía abandonó el proyecto. Fueron como las palabras de Mario Dragui en la crisis financiera de 2008. Divinas palabras.

No espero mucho de la presidenta Ursula von der Leyen: no tiene esa determinación, quiere ser renovada en julio de 2024 y necesitará el voto de Sánchez. Al menos dos comisarios se atrevieron a llamar ‘a consultas’ –en el sentido tradicional diplomático– e hicieron sudar tinta al ‘triministro’ Bolaños, siempre instalado en su realidad paralela.

Aclaremos: ni el TJUE ni la Comisión Europea (guardiana de los tratados) examinarán si la Constitución española (CE) permite o no la amnistía, ni si la ley que se apruebe violará o no la CE. No es competencia de la UE. Lo que sí compete a la Comisión y, en su caso, al TJUE es si lo amnistiable (corrupción-malversación, terrorismo, etcétera) y los procedimientos judiciales conducentes al reconocimiento o no de la amnistía por cualquier motivo respetan los elementos vinculantes del Estado de derecho (por ejemplo, los art. 4, 10 y 11 de la proyectada ley).

Así, el TJUE podrá examinar, a iniciativa de la Comisión y previo expediente por infracción a España o de cualquier juez o tribunal español ante el que se presente una solicitud de amnistía, si la ley que se apruebe choca o no con la normativa europea sobre corrupción y malversación; si respeta la independencia de los jueces y el derecho a un juicio justo con plena tutela judicial efectiva. El proyecto actual elimina la posibilidad de medidas cautelares o de suspensión y establece limitaciones al juicio justo para jueces y las partes en los procesos sumarísimos de amnistía. La primacía del Derecho de la UE se mantiene incluso ante leyes de excepción como la de amnistía.

La decisión sobre si plantea la cuestión prejudicial al TJUE es un derecho discrecional y propio del juez del caso ante el que se solicite la amnistía. Si lo decide, el juez tiene que suspender el proceso concreto de amnistía al plantear cuestión prejudicial sin tener que cerrar el proceso de reconocimiento de la amnistía. El prejudicial tiene efectos suspensivos a pesar de la ley de amnistía.

El concepto de Estado de derecho está muy desarrollado por el TJUE a raíz de su desmantelamiento en Polonia y Hungría. La tutela judicial efectiva implica que los jueces deben estar protegidos contra toda injerencia externa que pudiera poner en peligro la independencia de sus sentencias. Los jueces españoles son orgánicamente nacionales, pero funcionalmente europeos y, en todas sus actuaciones procesales deben hacer respetar, en todo caso, las garantías del Derecho de la UE.

La cuestión prejudicial no puede ser controlada ni interceptada por autoridad interna alguna. El reenvío al TJUE, con sede en Luxemburgo, comporta, pues, sin excepciones ni límites sobrevenidos, la suspensión del proceso de amnistía que dio lugar al incidente prejudicial. La sentencia del TJUE no es un dictamen u opinión autorizada, sino una sentencia que vincula al juez en su fallo; el juez nacional emitirá su sentencia condicionada por el fallo interpretativo del TJUE.

También los jueces españoles –en su caso, el Tribunal Supremo por los beneficiados bajo su jurisdicción– tienen la facultad de examinar, de oficio, por sí mismos, la compatibilidad de la ley de amnistía con el Derecho de la UE y la jurisprudencia aclarada por el TJUE y dejar inaplicadas, por la autoridad que les da ser jueces europeos, las disposiciones de una ley nacional que estimen contrarias al Derecho de la UE. El control difuso está reconocido desde las famosas sentencias Costa c. ENEL y Simmenthal y no es una opción, sino una obligación si estiman la contradicción. Aunque lo recomendable es la opción por el planteamiento prejudicial; en todo caso, la inaplicación o el reenvío no se verían afectados por el hecho de que hubiera una declaración de constitucionalidad de la ley por el TC, pues son patrones normativos distintos.

Como se dijo de lo sucedido en Polonia, Hungría e Israel, también en España, más que reformas legales son un cambio de régimen. De la autocracia solo nos salvaremos gracias a la ciudadanía pacífica y a los miles de jueces independientes de España.