La aplicación de una ley que es inmediatamente cuestionada por los procedimientos previstos en el propio ordenamiento jurídico, no es la señal de una sana especulación constructiva, ni una prueba de su oportunidad como ley o de su justicia, o de su función reparadora en la sociedad, sino la evidencia de un fracaso. Y eso es lo que está ocurriendo con la ley de Amnistía tras más de dos meses de su entrada en vigor.

En la citada aplicación de la ley desde el día 11 de junio de 2024, hay un primer grupo de argumentos que analizan la ley como tal. Lo que en realidad dicen es que las conductas a las que se refiere el caso o procedimiento no son incluibles en las que se mencionan en la ley como amnistiadas. Por tanto, la conclusión es que la ley se diseñó y se aprobó con clara desatención incluso al logro de sus propios objetivos, una clara desarmonía entre técnica y finalidad que es típica de las leyes con una discrepancia entre apariencia en la causa de la ley expuesta y su causa final.

Para estas resoluciones, la malversación tal y como señala la propia ley no es amnistiable, pues el beneficio económico o el enriquecimiento se da en todo caso en los hechos. Partimos de la base de que, afirmada la inconstitucionalidad de una ley de amnistía, una vez aprobada la cuestión de los límites es irrelevante. Pues lo importante es el principio y que, asumido eso, podrían haberse amnistiado todos los delitos de malversación. El argumento es que la referencia al beneficio o al enriquecimiento excluye la aplicación si lo que se ha hecho por los dirigentes del proceso de secesión mediante declaración parlamentaria es decidir unas acciones de carácter manifiestamente ilegal, trasladando lo que sería un coste propio altruista por la independencia perseguida a todos los contribuyentes, una modalidad de ahorro propio y de contribución forzosa del ciudadano. Es decir, haciendo obligatorios partícipes en el altruismo de la secesión a todos los contribuyentes, opinen lo que opinen.

De ese modo, el Tribunal Supremo en esta resolución no se pronuncia sobre la constitucionalidad del texto legal, sino que lo que afirma es que en el caso concreto de los hechos del procedimiento hay malversación y que no está incluida en la amnistía, precisamente porque así se ha querido, seguramente por las razones de exposición y presentación pública a la defensiva inducidas por las dudas sobre la auténtica finalidad. No es la primera vez que se pretende un fin al aprobar una norma que se frustra por una redacción inadecuada. Los errores son un efecto colateral propio de la tramitación intencional de la ley para obtener un apoyo parlamentario, la evidente contaminación causal de la Ley Orgánica 1/2024. La redacción no es ni siquiera adecuada para el fin de conseguir la amnistía de los hechos enjuiciados, pero eso es una cuestión de diligencia previa, en ningún caso de responsabilidad de los jueces. Si se pudo excluir la malversación en todos los casos –convalidando incluso la obligación forzosa del contribuyente de financiar la secesión sin su consentimiento– no se puede hablar en ningún caso de ‘lawfare’, sino de falta de criterio.

Hay otro tipo de resoluciones que sí cuestionan jurídicamente la ley desde el punto de vista del conjunto. Así, se han planteado ya cuestiones de inconstitucionalidad respecto del delito de desobediencia (antes sedición) y, en otros procedimientos, respecto de los delitos de desórdenes públicos y atentado, cuya amnistía plantea graves problemas morales en relación con los lesionados por las acciones. Aquí, el Tribunal Supremo, en fase de recurso de casación, amplía el campo y se refiere a los problemas generales de la ley, sobre todo al artículo 9.3 de la Constitución y a la discriminación con el resto de los ciudadanos, que es el caso contemporáneo de la ley injusta.

Un tercer bloque de resoluciones consiste en la aplicación sin más de la ley, es decir, concediendo amnistía en determinados casos, lo que presupone un juicio muy limitado de constitucionalidad estrictamente provisional, que implica que para el juez no hay caso en el momento de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad o de la prejudicial. El que se concedan una o varias amnistías no es el juicio definitivo sobre la constitucionalidad, que se ha de plantear en el recurso de inconstitucionalidad o en las cuestiones de inconstitucionalidad

Lo que se conoce hasta ahora es, por tanto, un proceso de discrepancia explosiva respecto de una ley aprobada por las Cortes Generales, una divergencia expresada en múltiples modos, un anunciado fracaso legislativo. No es un conflicto de interpretaciones sino una propagación del rechazo por el Poder Judicial, en el contexto de un comportamiento normativo previo de degradación en la consideración de los delitos respecto del bien jurídico protegido, que ha permitido convertir en pocos años la rebelión y la sedición en desobediencia.

La declaración sobre la propia constitucionalidad y la adecuación al derecho europeo de la ley no es un episodio ya pasado, desactualizado o irrelevante. En este caso lo que está en juego es el orden constitucional y el respeto a los tratados. No puede tratarse como una cuestión olvidada, o que ha perdido interés. No es una facultad disponible en este caso pues mantener abierta de forma permanente una brecha en el cumplimiento del derecho convierte en inevitable el juicio negativo de constitucionalidad y de compatibilidad con el derecho europeo. Por otro lado, la ley de Amnistía no es una cuestión tangencial para el derecho europeo. No es un formulario añadido a las quejas de inconstitucionalidad. El efecto de la apertura al incumplimiento arbitrario de la norma es el mismo. La observancia del derecho de la Unión es cuestionada por una ley ‘ad hoc’, que legitima futuras intervenciones en ese plano de vinculación del Estado al ordenamiento jurídico comunitario.

El efecto inducido en el deber de observancia del derecho es contrarrestado por un criterio judicial de valoración conjunta de la ley cuestionada, donde la causa de la iniciativa no tiene una posición destacada pues se ha agotado en la proposición de ley, su presentación y su tramitación en las Cortes. Los efectos reparadores o normalizadores son cuestiones ajenas al juicio de contradicción con la Constitución, pues ese es un juicio objetivo, que analiza su conformidad a la Carta Magna, incluyendo la competencia para aprobarla, el tipo de ley elegido, el procedimiento seguido y la igualdad como justicia.