La resolución del Supremo es técnicamente impecable. Desde el entorno del Gobierno se le ha reprochado al Tribunal incluir valoraciones políticas por el hecho de que el auto advierta la condescendencia del legislador respecto a los más graves delitos de corrupción. Se trata de una advertencia obligada y que no supone ninguna injerencia ni toma de posición política por parte del Tribunal. Se ha limitado a aplicar la ley de amnistía teniendo en cuenta las excepciones expresamente previstas en ella.

La ley de amnistía podía haber incluido también en su ámbito de aplicación el delito de malversación sin excepciones, pero no lo hizo para evitar la contradicción directa y evidente con el Derecho de la Unión Europea. La ley considera delito no amnistiable la malversación que implique un beneficio de carácter patrimonial para su autor y la que perjudique a los intereses financieros de la Unión Europea. El Tribunal Supremo se limita a aplicar esa exclusión ratificando la tesis sostenida por los fiscales del ‘procés’ y desautorizando al fiscal general. Por un lado, el inconsistente argumento según el cual como los delincuentes no se quedaron los fondos malversados no hubo «beneficio personal de carácter patrimonial» es rotundamente rechazado puesto que el beneficio consistió en financiar todos los delitos del ‘procés’ con fondos públicos destinados a otro fin, y no con su propio patrimonio personal. El beneficio patrimonial que esa conducta les reportó es evidente. Por otro lado, la tesis de que los intereses financieros de la Unión no se pusieron en peligro, se rechaza también advirtiendo que los fondos malversados se utilizaron para financiar delitos cuyo objetivo era la propia ruptura de la integridad político-territorial de la Unión Europea.

El Tribunal Supremo con este auto se ha limitado a aplicar con impecable rigor las exclusiones de la ley. Los perjudicados acabarán recurriendo en amparo ante el Tribunal Constitucional y existe el riesgo de que éste les dé la razón que no tienen. Como hemos visto en el caso de los ERE, el Tribunal Constitucional excediéndose en el ejercicio de su jurisdicción (que en estos casos se limita a determinar si en un proceso penal se vulneraron derechos fundamentales) invade el ámbito de competencias del Tribunal Supremo, para convertirse en una tercera instancia penal y llevar a cabo su propia interpretación de las leyes penales. De esta forma, un Tribunal Constitucional politizado en sentido partidista por la composición de sus miembros podría acabar desautorizando por razones de pura oportunidad y conveniencia política la impecable motivación jurídica del Tribunal Supremo.

El riesgo de subversión del Estado de Derecho por el Tribunal Constitucional (verificada ya en el caso de los ERE) es en estos momentos nuestro principal desafío jurídico y político.