EL 26 DEL pasado mes de septiembre, y con el apoyo de JxC, ERC y de la CUP, el Parlamento catalán aprobó, entre otras resoluciones, una en la que se exigía una ley de amnistía para el caso de que fueran condenados los dirigentes del procés. Sobre todo a partir de entonces es también la «amnistía» uno de los eslóganes más repetidos en las manifestaciones independentistas. En relación con el Derecho de gracia –que admiten dos modalidades: la amnistía y el indulto– existen dos magistrales exposiciones recientes: la de mi discípulo Antonio Cuerda (El Derecho penal ante el fin de ETA, 2016, pp. 113-196) y la de Félix Pedreira (En defensa del indulto, en prensa en la editorial Tirant Lo Blanch), a las que aquí me remito para un análisis en profundidad de ese Derecho en nuestro país, si bien, por lo que se refiere a que en España sea posible, constitucionalmente, una amnistía, discrepo, respetuosamente, de ambos autores.
A diferencia del indulto, la amnistía, cuyo nombre tiene una raíz griega (amnesia=olvido), y como decía el art. 112.3º del antiguo Código Penal (CP) de 1973, «extingue por completo la pena y todos sus efectos». (A partir del vigente CP 1995 desaparece toda mención a la amnistía en ese texto legal y sólo figura, como mera causa de «[extinción de] la responsabilidad criminal», el indulto [art. 130.1.5º CP 1995]).
Como el indulto es, por consiguiente, una mera «causa de extinción de la pena», aquél deja subsistentes los antecedentes penales, que sólo podrán cancelarse transcurrido un determinado plazo, cuya extensión se determina en función de la gravedad del delito cometido, a contar desde el «día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena» (art.136.2.3º CP), en el caso del indulto, por tanto: a contar desde el día siguiente al que haya entrado en vigor el correspondiente Real Decreto (RD) de indulto. Por otra parte, y mientras que el indulto exige que el reo haya sido condenado ya, previamente, «por sentencia firme» [(art. 1º.1º de la Ley de Indulto (LI)], la amnistía, en cambio, es aplicable tanto si el autor ha sido ya condenado o no, borrándose, en el primer caso, los antecedentes penales y cualquier otra consecuencia accesoria de la pena, como lo puede ser la de inhabilitación para ejercer una determinada profesión. Y así, la última Ley de Amnistía promulgada en España (la Ley 46/1977, de 15 de octubre), aplicable a «[t]odos los actos de intencionalidad política, cualquiera que fuese su resultado, tipificados como delitos y faltas, realizados con anterioridad al 15 de diciembre de 1976» [art. 1º.I.a)], extiende dicha gracia a los autores amnistiados de tales hechos punibles, independientemente de si aquéllos hubieran sido ya condenados, o no, por sus delitos (art. 6º, párr. 1º), estableciendo que, en el caso de que se hubiera dictado ya una sentencia firme, se «elimina[rán]… los antecedentes penales y notas desfavorables en expedientes personales, aun cuando el sancionado hubiere fallecido» [art.7º. c)], disponiéndose, asimismo, «[l]a reintegración en la plenitud de sus derechos activos y pasivos de los funcionarios civiles sancionados, así como la reincorporación de los mismos a sus respectivos cuerpos, si hubiesen sido separados» [art. 7º.a)]. Finalmente, y como la amnistía, y a diferencia también del indulto, puede decretarse cuando aún no se haya dictado sentencia firme, en estos casos, y tal como establece, por ejemplo, el art. 5º.1 del Real Decreto-Ley [de amnistía] 120/1976, de 30 de julio, «[l]os Jueces y Tribunales decretarán, con sujeción a las normas procesales en vigor, la extinción de la responsabilidad criminal en las causas ya calificadas o sentenciadas y el sobreseimiento libre de las actuaciones en cuantos procedimientos se estén instruyendo por los delitos y faltas a los que se refiere el artículo 1º del presente Real Decreto-Ley».
Las mismas consecuencias jurídicas que figuran en la Ley de Amnistía de 1977 y en el RD-Ley 120/1976, las encontramos también, por mencionar un ulterior ejemplo, en la Ley de 23 de septiembre de 1939, considerando no delictivos determinados hechos de actuación político-social cometidos desde el 14 de abril de 1931 al 18 de junio de 1939, en cuyo art. 2º se dispone que, en los delitos amnistiados por dicha Ley, el Ministerio Fiscal «solicitará el sobreseimiento libre, si aún no se hubiera celebrado vista o dictado sentencia», así como que «en las causas en que hubiera recaído sentencia, el Ministerio Fiscal solicitará la extinción de la responsabilidad criminal por aplicación de esta ley, así como la cancelación de antecedentes penales y la libertad de los acusados que en cualquiera de los casos se hallasen privados de ella».
Sobre si la amnistía es aún posible en nuestro Derecho, en la doctrina las opiniones están divididas, sin que la jurisprudencia española –tampoco la del TC– haya tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión. Por mi parte, opino que en España la amnistía es inconstitucional, y ello sobre la base de las siguientes consideraciones.
En primer lugar, porque, en referencia al indulto, el art. 62.i) de la Constitución Española (CE) dispone: «Corresponde al Rey… Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales». Como el art. 62 i) CE regula el derecho de gracia, y no menciona para nada a la amnistía, de ahí se sigue, argumentando a contrario, que esta última ha quedado fuera de la CE, y de ahí se sigue también que, si incluso en referencia al más restrictivo indulto, dicho precepto constitucional introduce limitaciones (prohibición de indultos generales), con mayor motivo tendría que haberlas establecido para la amnistía que constituye una medida de gracia más generosa; y, si no lo ha hecho, es porque ha estimado que no había que establecer limitación alguna, ya que la amnistía como tal –con o sin limitaciones– había devenido inconstitucional. Con otras palabras: es imposible que lo menos beneficioso (el indulto general) se haya declarado expresamente inconstitucional en la CE y que lo más beneficioso (la amnistía general) no se haya declarado inconstitucional, también de manera expresa, en nuestra Constitución; lo único que puede explicar la no-elevación a rango constitucional de la prohibición de amnistías generales es que, como ya la amnistía individual es contraria a la Constitución, es superfluo especificar constitucionalmente que, con mayor motivo aún, lo es también la amnistía general.
A favor de admitir la amnistía en nuestro Derecho se argumenta, por quienes defienden esta posición contraria a la que aquí se mantiene, que son muy similares una ley de amnistía y una ley penal con efectos retroactivos en lo beneficioso para el reo, que también puede anular en todo o en parte la pena. Por consiguiente, y según esta opinión discrepante, si el legislador puede hacer una cosa (promulgar una nueva ley con efectos retroactivos), puede hacer también legítimamente la otra (promulgar una ley de amnistía). Es más, se sigue argumentando: los efectos similares a los de una ley de amnistía se podrían lograr con menos rechazo a través de una ley penal con efectos retroactivos en lo beneficioso, reduciendo las penas o incluso eliminándolas. Hasta aquí la fundamentación de los que se pronuncian a favor de la posibilidad de una amnistía.
Sin embargo, este argumento a favor de la pervivencia de la amnistía en nuestro Derecho no puede convencer. Porque cuando estamos ante una ley que despenaliza conductas que hasta entonces eran delictivas, ello obedece a que el legislador, de acuerdo con una nueva escala de valores, ha decidido suprimir, a partir de entonces y para siempre, determinados tipos penales, lo cual tiene, coherentemente, también efectos retroactivos favorables, porque, de acuerdo con esos nuevos criterios valorativos, tales comportamientos, ahora ya atípicos, nunca debieron ser constitutivos de delito. Ello es lo que sucedió, por ejemplo, después de la llegada de la democracia a España, con las conductas de adulterio y de amancebamiento, con las de propaganda y venta de anticonceptivos, o con el delito de asociación ilícita, que castigaba a los dirigentes y militantes de los partidos políticos distintos del Único de Falange Española (arts. 172 ss. del entonces vigente CP), delito de asociación ilícita que durante el franquismo costó la cárcel a tantos demócratas españoles; con la derogación de tales comportamientos como delitos, dejaron de serlo para el futuro, pero también, retroactivamente, para el pasado, porque ni merecen, ni merecerán, ni merecieron nunca estar tipificados en el Código Penal.
Las leyes de amnistía, en cambio –y a diferencia de las derogatorias de delitos, que tienen efectos tanto para el futuro como, retroactivamente, para el pasado–, no hacen tabla rasa del pasado ni tienen vocación alguna de futuro. Estas leyes de amnistía, que se suelen promulgar cuando se produce un cambio de régimen político, no afectan a todos los delitos objetos de esas leyes que se han cometido en el pasado (algunos de ellos tan graves como lo pueden ser los asesinatos, las actividades terroristas o las torturas), sino sólo a los ejecutados por determinadas personas: así, y únicamente, a quienes los cometieron «en defensa de los ideales que provocaron el glorioso Alzamiento contra el frente Popular… o formando en las filas de las armas nacionales» (Preámbulo de la Ley [de Amnistía] de 23 de septiembre de 1939), o, entre otros, «los actos de intencionalidad política, cualquiera que fuese su resultado» y los realizados «en vindicación de autonomías de los pueblos de España» [art. 1.I. a) y b) Ley 46/1977, de Amnistía) o «los delitos cometidos por los funcionarios y agentes públicos contra el ejercicio de los derechos de las personas» [art. 1.II.2.f) Ley 46/1977]. Es decir: que las leyes de amnistía, a diferencia de las leyes penales que despenalizan para el futuro conductas y que se aplican retroactivamente, por una parte, no anulan in toto la punibilidad de, por ejemplo, los asesinatos cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la amnistía, sino sólo, y por acudir a precedentes del Derecho español, los cometidos por falangistas y militares del ejército rebelde de Franco (1939), o por miembros de ETA o de la policía franquista (1977). Por consiguiente, sigue vigente la punibilidad por los asesinatos ejecutados en el pasado para aquellos en quienes no concurren las circunstancias personales mencionadas en las correspondientes leyes de amnistía. Y, por otra parte, y a diferencia también de las leyes penales que suprimen delitos y que tienen necesariamente efectos retroactivos, despenalizando, por un cambio en la escala de valores, determinadas conductas, como lo pudo ser el adulterio, tienen voluntad futura de mantener esa despenalización, al contrario de lo que sucede con las leyes de amnistía que sólo anulan la punibilidad de determinados delitos cometidos por determinadas personas en el pasado, conservando para el futuro, en su integridad la punibilidad de los delitos amnistiados, como lo pueden ser los asesinatos.
Por consiguiente, quienes defienden la pervivencia en nuestro Derecho de la amnistía argumentan que si, de acuerdo con el Derecho vigente, el legislador puede promulgar leyes que suprimen, para el futuro, la punibilidad de determinadas conductas (como lo hizo con el adulterio), que, por tanto, tienen también el efecto retroactivo de suprimir la punibilidad de todos los adulterios cometidos en el pasado, con el mismo –o, incluso, con mayor motivo– asimismo al legislador le tiene que estar permitido anular la punibilidad de (amnistiar) delitos pasados.
Pero esta manera de argumentar carece de toda lógica. Porque, con las leyes que despenalizan delitos, la facultad que nuestro Derecho atribuye al legislador es la de poder derogar, tanto para el futuro como, retroactivamente, para el pasado, todas las conductas que integraban un determinado delito, facultad legislativa que no coincide, en absoluto, con la de las leyes de amnistía, porque en éstas, y para el pasado, no se anula la punibilidad de todos los autores que han cometido, por ejemplo, un asesinato, sino únicamente la de los que lo han cometido concurriendo en ellos una determinada condición personal (como la de falangista o miembro de ETA), y porque, y para el futuro, la ley de amnistía sigue conservando el carácter delictivo de cualquier asesinato.
Las leyes que suprimen delitos para el futuro –y tienen efectos retroactivos para el pasado– no tienen nada que ver con las de amnistía, por lo que, de que aquellas sean perfectamente legítimas, no puede deducirse, en absoluto, que éstas también lo sean. Las posibilidad legal de promulgar leyes de amnistía exigiría, por ello, una autorización expresa del Derecho vigente; autorización que no sólo no existe, sino que su inconstitucionalidad, y tal como se ha expuesto ya, se deriva argumentando desde el art. 62.i) CE.
El Estado de Derecho se caracteriza, entre otras cosas, por el imperio de la ley y el contenido de ésta se determina por los tribunales mediante la argumentación jurídica de la motivación. No pretendo tener la razón al mantener que la amnistía es inconstitucional, pero, en un Estado de Derecho, si se quiere mantener la opinión contraria, habría que combatir los argumentos que aquí he expuesto y alegar otros mejores que pudieran convencer de que existe la posibilidad de una amnistía para los políticos catalanes independentistas procesados. Amnistía que traería consigo, para los eventualmente condenados, «la extinción por completo de la pena y todos sus efectos»; y para los procesados fugados, como Puigdemont y Comín, el sobreseimiento libre de las actuaciones que equivale, como cosa juzgada, a una sentencia absolutoria firme, es decir: que a diferencia del indulto, si se acude a la amnistía, quedarían libres con, por así decirlo, todos los pronunciamientos favorables, tanto los procesados fugados como los no-fugados. Por parte de quienes en Cataluña reclaman la amnistía, no es previsible ninguna contra-argumentación jurídica frente a la tesis aquí desarrollada de la inconstitucionalidad de esa modalidad del Derecho de gracia. Los secesionistas seguirán exigiendo la amnistía porque, como todo fundamentalismo, el independentismo catalán se caracteriza por la irracionalidad, irracionalidad que ha convencido a la mayoría del Parlament de que España es un Estado de No-Derecho, en el que se puede defender, con un par, que una ley regional puede derogar la Constitución o que existe un «derecho a decidir», prohibido tanto por el Derecho interno español como por el Derecho internacional, el cual, cuando se ocupa de la descolonización de las antiguas colonias establece que «[t]odo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad de un país es incompatible con los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas» (Principio 6 de la resolución 1514 de la Asamblea General de Naciones Unidas); Naciones Unidas que, en su resolución 2625, al ocuparse del derecho de autodeterminación, excluye, también expresamente, que ese «derecho a decidir» pueda «entender[se] en el sentido de que autoriza o fomenta cualquier acción encaminada a quebrantar o menospreciar, total o parcialmente, la integridad territorial de Estados soberanos e independientes», que «estén, por tanto, dotados de un gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin distinción por motivo de raza, credo o color».
Concluyo este artículo con la melancolía de que lo aquí expuesto, en el sentido de que una amnistía no es posible en nuestro Derecho, será ignorado, sin contra-argumentación alguna, por los independentistas catalanes –también por sus juristas–. En su Parlament y en sus manifestaciones, inventándose, por sí y ante sí, cualquier Derecho que les venga en gana, seguirán dándonos la murga con el raca-raca de la (jurídicamente imposible) amnistía.
Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho Penal de la UCM y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO. Sus últimos libros son El comportamiento alternativo conforme a Derecho (BdF, 2017) y El Derecho penal en el mundo (Aranzadi 2018); en el primero se contiene también una Autosemblanza del autor y en el segundo, muchos de los artículos que ha publicado en este periódico durante los últimos años.