Es un hecho público y notorio que la amnistía fue adoptada y votada por la mayoría del Congreso como única salida para conseguir la investidura del actual Gobierno, puesto que la minoría catalana independentista la exigía como precio por su voto. A señalar que los beneficiarios del perdón legal eran precisamente ellos.

A los ojos de un lego en Derecho resulta por ello bastante evidente que la causa y la finalidad de la amnistía, y del trato de favor desigualitario que entrañaba para ciertos ciudadanos, lo era ese acuerdo político explícito: te voto presidente si tú me amnistías.

Siendo ello así, parecería que es muy difícil para el Tribunal Constitucional justificar el rompimiento de la igualdad ciudadana con el argumento de que el fin de la amnistía, su causa, era el interés general o un valor constitucional superior tal como la paz social. Porque no lo era, sino el particular de ser investido un determinado político.

Pues bien, aquí empieza la capacidad performativa y cuasi mágica del Derecho. Porque resulta que para el Tribunal Constitucional esos tratos políticos son sólo los «motivos» de la ley, pero no su «causa». Y para valorar la constitucionalidad de la ley solo es relevante su causa o finalidad. ¿Y cuál es tal? La que declara ella misma en su preámbulo: la paz social en Cataluña. La «realidad» a analizar es entonces otra, la de si este objetivo es un valor tan potente como para disculpar la ruptura de la igualdad ciudadana.

Como se aprecia, el truco del almendruco radica en la capacidad que tiene el Derecho para seleccionar como única realidad a estudiar la que previamente ha definido como realidad relevante, y desdeñar la otra realidad como no significativa. De esta manera es como el Tribunal Constitucional puede concluir que la ley era conforme a fines generales superiores, porque ha suprimido previamente aquella realidad que no conviene a su análisis. Nunca mejor dicho: quien puede definir la cuestión en sus términos propios, la tiene ganada de antemano.

Y así estaban las cosas cuando, ¡ay!, aparece el Derecho Europeo en forma de borrador de informe de la Comisión al Tribunal de Justicia (Javier Tajadura nos lo ha contado) y estropea el milagro. Pues resulta que para los juristas de la Comisión la realidad es la que parece serlo, y por ello afirman sin vacilar que la amnistía española es una «autoamnistía» dado que los votos de sus beneficiarios han sido determinantes para proclamarla y porque su concesión es parte de un acuerdo político para lograr la investidura del Gobierno de España. Y las autoamnistías son por definición contrarias al Estado de Derecho porque, como se deduce de su propia definición, no atienden a un interés general público que pueda sobreponerse (todo bien ponderado) al trato desigual de los ciudadanos que implica, sino que se deben a intereses partidistas.

Dicho en román paladino, si la cuestión aterriza en el Tribunal Europeo es más que seguro que se tome como relevante la realidad que podemos llamar ‘A’, y en consecuencia la amnistía sea declarada contraria a los principios de la Unión. Mientras que en España el Tribunal Constitucional opta por valorar como única relevante la realidad ‘B’ y según ella la amnistía es superjurídica. Y todo depende de cuál sea la realidad a tener en cuenta.

Por un lado, tenemos una visión típicamente formalista y de un positivismo ramplón: la causa de la amnistía es la que dice el Boletín Oficial, lo demás son hechos irrelevantes para el Derecho, extrajurídicos por ser políticos. En realidad, el Tribunal Constitucional no se pronuncia sobre la amnistía en sí, sino sobre la Ley de Amnistía; parece lo mismo, pero no lo es.

Por otro, tenemos el europeo, un enfoque radicalmente realista y empirista: las cosas son como aparecen, no como las disfraza un conceptualismo formal. El jurista no puede desconocer lo que todos vieron por mucho que no aparezca en el Diario Oficial.

Al final, se trata de saber si la frase del presidente del Gobierno de «hacer de la necesidad virtud» es solo un recurso retórico o es efectivamente una manera mágica de cambiar una realidad por otra.