Antonio Javato Martín-El País
El procesamiento por conspiración para la rebelión habría tenido mejor encaje ante la justicia alemana
La decisión del Tribunal Superior de Schleswig-Holstein de no entregar al ex presidente de la Generalitat Carles Puigdemont por el delito de rebelión ha supuesto un sensible revés para la justicia española provocando, como efecto colateral, una cierta tensión entre España y Alemania. Ello podría haberse evitado tal vez si se hubiera optado por encauzar los hechos acaecidos en Cataluña a través de otro tipo de ilícitos penales distintos de aquel. Conviene en este punto hacer un repaso del escenario actual y del alternativo, a nuestro juicio, menos problemático.
El auto de procesamiento dictado por el magistrado del Tribunal Supremo Pablo Llanera el 21 de marzo de 2018, contra miembros del Gobierno y Parlamento catalán y de la asociaciones soberanistas Asamblea Nacional Catalana y Òmnium cultural, ha provocado la reactivación de la orden europea de detención y entrega -conocida como euroorden- de los encausados fugados de España tras la declaración unilateral de independencia de Cataluña. En el auto se procesa a Puigdemont por dos delitos: el de rebelión, de los artículos 472.5 y 7 de nuestro Código Penal, y el de malversación de caudales públicos del art. 432. El Código Penal español castiga como reos de rebelión a los que se alzaren violenta y públicamente para la consecución de determinados fines, como el de declarar la independencia de un parte del territorio nacional (nº 5) y el de sustraer cualquier clase de fuerza armada a la obediencia del Gobierno (nº 7). El delito de malversación lo comete el funcionario público o autoridad que teniendo facultades de administrar fondos o caudales públicos se excede en su ejercicio dando a estos fondos un destino distinto al que estaba previsto y causando un perjuicio patrimonial.
Son precisamente estos dos delitos por los que se cursó la orden europea de detención y entrega a las autoridades judiciales alemanas. La petición por malversación se vehiculizó a través del delito de corrupción, que es uno de los que no requieren doble tipificación de los hechos, en el Estado que emite la orden y en el que la recibe, al estar incluido en el listado que recoge el art. 2 de la Decisión Marco del Consejo 2002/584/JAI, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros. Este listado, a su vez, aparece en el art. 20 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea. Esta circunstancia hace probable el éxito de la petición de la justicia española, más si cabe si se tiene en cuenta la presencia en el Código Penal alemán del delito de infidelidad (Untreue) en su parágrafo (§) 266, que inspiró el delito de administración desleal que se introdujo en el Código Penal español en la reforma de 2015 y que constituye la base de una de las modalidades de malversación del art. 432.
La rebelión, sin embargo, no tiene encaje en el citado listado, por lo que para que se proceda a la entrega por ella es necesaria la presencia de un delito equivalente en el Código Penal alemán, cosa que sí ocurre, pues en sus §§ 81 y 82 se regula el delito de “alta traición” (Hochverrat), que presenta una acusada similitud con la conducta descrita en el art 472 del Código Penal español. En el § 81 se recoge la alta traición contra la Federación mientras que el § 82 se hace respecto a la efectuada contra un Estado federado. La pena en el caso del § 81 puede llegar a la reclusión perpetua para el “que con fuerza o amenaza de fuerza emprende bien el socavamiento de la existencia de la República Federal, bien la modificación del orden constitucional establecido”. Dentro de la primera modalidad de conducta, tendente a socavar la existencia del Estado, estaría incluida, según la doctrina alemán, la que pretende abolir la unidad de la Federación. Queda claro, así pues, la similitud con la rebelión española, similitud que se acentúa aún más dada la análoga naturaleza de ambas infracciones: delito de emprendimiento (propio) el de la “alta traición” y de simple actividad el de la rebelión. Ello significa que tanto en el delito alemán como en el español no se requiere que se logre el resultado, la consecución de la independencia de una parte del Estado, sino que basta que se despliegue la violencia con la finalidad de conseguirla.
Pues bien, el Tribunal Superior de Schleswig-Holstein ha decidido, contradiciendo la opinión de la Fiscalía General de este Estado, descartar la tramitación de la euroorden por rebelión y mantenerla exclusivamente por el delito de malversación de caudales públicos. La razón principal esgrimida por el Alto Tribunal regional para fundamentar su negativa a proseguir el procedimiento por rebelión se sitúa en que no concurre la violencia necesaria exigida por el delito alemán homólogo de “alta traición”. Independientemente de la cuestión de si el Tribunal regional alemán se ha extralimitado en su competencia al entrar en el fondo del asunto, lo que puede motivar un recurso del Tribunal Supremo español ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo cierto es que el concepto o tipo de violencia a la que alude el Magistrado Llarena a la hora de sustentar el procesamiento por rebelión, parece discutible. Es dudoso que se pueda construir una imputación por el delito de rebelión sobre la base de que a la vista de los episodios violentos acaecidos el día del referéndum del 1 de octubre y durante el asedio a la Consejería de Economía de la Generalitat, los máximos responsables del “procés” se debieron representar que sus decisiones tendentes a impulsar la independencia de Cataluña podían generar “un riesgo de que las movilizaciones futuras desembocaran en una violencia instrumentalizada para lograrla”. Esto, no obstante, no significa negar la existencia de violencia en los momentos álgidos del “proceso independentista” en los meses de septiembre y octubre. El propio Tribunal alemán lo admite haciendo incluso responsable de ella a Puigdemont. Pero no es suficiente para colmar el tipo del art. 472 de nuestro Código Penal. De ahí que un procesamiento por conspiración para la rebelión (art. 477 del citado cuerpo legal) hubiera estado más en sintonía con los hechos acaecidos y además, podría haber favorecido la admisión por el Tribunal de Schleswig-Holstein de la euroorden por esta clase de delito, pues en el § 83 del Código Penal alemán se regula una conducta ciertamente paralela, “la preparación a una alta traición”. Y respecto a la violencia a la que se alude en el auto de procesamiento y de la que el Tribunal regional alemán -reitero- hace responsable a Puigdemont, se podría haber recurrido a los tipos de atentado y resistencia a la autoridad y funcionarios públicos (arts. 550 y ss.) y de desórdenes públicos (arts. 557 y ss.). Más, si cabe, si se considera que ambos tienen un nítido equivalente en el Código Penal alemán, en los §§ 113 y 125. Es cierto que a los reseñados sucesos violentos, sobre todo a los acontecidos en la Consejería de economía, cabría aplicar asimismo el delito de sedición, pero este carece de infracción asimilable en el Código Penal alemán tras la Tercera Ley de Reforma Penal de 20 de mayo de 1970.
En suma, el procesamiento por las infracciones enumeradas no sólo se hubiera mostrado más acorde con la naturaleza de los hechos sino que acaso habría allanado el camino en el procedimiento de entrega por parte del Tribunal Superior de Schleswig-Holstein.
Antonio Javato Martín es profesor titular de Derecho Penal de la Universidad de Valladolid.