Aprobados los indultos parciales mediante reales decretos —uno por cada condenado—, serán teóricamente recurribles ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (de lo Contencioso-Administrativo) en el plazo de dos meses desde su publicación en el Boletín Oficial del Estado. No por ello, salvo que la sala acuerde a petición del hipotético recurrente medidas cautelares que los suspendan, dejan de ser inmediatamente ejecutivos y deberán ser cumplidos de modo inmediato con la liquidación de penas según el cálculo de la Sala Segunda del Supremo. Los reales decretos gozan de la presunción de legalidad —solo contrastable por el tribunal— porque el derecho de gracia que ejerce el Rey lo hace “de acuerdo con las leyes” y la única que lo regula es una de 1870, parcialmente modificada, que configura el perdón como una decisión del Consejo de Ministros. Es una ley anacrónica, pero está plenamente vigente y a ella hay que atenerse. No hay caso sobre la procedencia de la firma del jefe del Estado de las disposiciones del Gobierno. Felipe VI no asume ninguna responsabilidad en esta decisión; lo hace el ministro que refrenda su firma, el de Justicia, Juan Carlos Campo. 

Hasta 2013, los indultos no eran recurribles. Se estimaba que la decisión del Gobierno de remitir en todo o en parte la pena —según estuviere el indulto favorable o desfavorablemente informado por el tribunal sentenciador— consistía en un acto político que escapaba del control jurisdiccional. Desde la sentencia de 20 de noviembre de ese año dictada por la Sala Tercera del Supremo, ya no es así. Los magistrados —constituidos en una sección o en pleno— pueden revisar los aspectos procedimentales previos a la concesión del indulto y examinar si el real decreto está debidamente motivado en razones de justicia, de equidad o de utilidad pública. La cuestión es si vale cualquier motivación o debe atenerse a “la lógica jurídica, excluyente de la arbitrariedad”, como exigió el Supremo en el caso del perdón al kamikaze de Valencia que fue recurrido por la familia de su víctima. En aquel caso, estimó que faltaba esa suficiente motivación. Como en los indultos a los condenados por sedición y malversación, en aquel asunto también el tribunal sentenciador y el ministerio fiscal habían informado desfavorablemente la concesión de la gracia. El debate —si lo hubiere entre los magistrados— debería, en consecuencia, centrarse en si se da o no arbitrariedad en la concesión del perdón parcial de las penas.

¿Existen actores legitimados activamente para recurrir los indultos? No los impugnará la Fiscalía porque el Ministerio Fiscal es autónomo en el ejercicio de la acción penal, pero los indultos se inscriben en el epígrafe de lo que se denomina ‘política criminal del Gobierno’. El hecho de que los fiscales de la Sala Segunda se hayan opuesto a su concesión no les apodera para impugnarlos porque la decisión correspondería a Dolores Delgado, que contaría, si se lo plantease, con el criterio de la Junta de Fiscales de Sala del Supremo. Alternativamente, parece que Vox, como acusación popular en el proceso penal que concluyó con la sentencia condenatoria del Supremo, estaría legitimado para recurrirlos, pero tampoco es seguro, porque en el trámite de alegaciones sobre su procedencia o improcedencia, la Sala Segunda no requirió su criterio y se limitó a solicitarlo de la Fiscalía, la Abogacía del Estado, instituciones penitenciarias y a los condenados. La legitimación activa en el recurso contencioso administrativo es un requisito procesal que implica una relación de interés directo con el acto administrativo que se impugna, sin que valga cualquier otro que se refiera al general de que se contraste la legalidad de los actos del Gobierno, y es un requisito que puede examinarse en el trámite de admisión del recurso o en la sentencia definitiva.

Es verosímil, pero no seguro, que la Sala Tercera admita el recurso, que si lo hace no acepte las medidas cautelares suspensivas que se le requerirán por Vox y que el presidente de la sala, como ocurriera en 2013, haciendo uso de sus facultades (artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), convoque a todos los magistrados de la sala. También se celebraría plenario si lo reclamase la mayoría de los magistrados. El asunto es de la mayor importancia, determinante a efectos de establecer unos criterios más sólidos que los actuales sobre el margen de discrecionalidad de las decisiones gubernamentales en ámbitos tan delicados para evitar en ellos la arbitrariedad. Para ello, se requeriría entrar a valorar la calidad de los argumentos que justifican el indulto por razón de utilidad pública, un concepto, ‘a priori’, indeterminado. Aunque son escasas las posibilidades de que los decretos sean anulados, de producirse un enjuiciamiento administrativo —y más si interviene la treintena de magistrados de la sala—, la decisión gubernamental corre algún riesgo, aunque sea menor. Si no se admite el recurso de Vox en la fase inmediatamente posterior a su interposición, los indultos serían actos firmes. Si hay proceso y para el supuesto de que la Sala Tercera confirmase la plena legalidad de los perdones, no quedarían instancias de recurso posterior: ni el Constitucional, ni otras como el Tribunal de Estrasburgo. 

Esta es la crónica judicial que se produciría si los indultos, como parece, se recurren. A tener en cuenta que en este caso, a diferencia de la inmensa mayoría de los antes concedidos, los informes del tribunal sentenciador y del ministerio fiscal han sido desfavorables. No puede olvidarse que la Sala Segunda, en su dictamen, los calificó de “inaceptables”. Vamos a ver cómo las togas de la sala contigua valoran —si lo hacen— la inaceptabilidad de las decisiones del Gobierno en conexión con la arrogancia de los indultados, que consideran la gracia como una “debilidad” del Estado (Junqueras) o como un cortafuegos ante la Justicia europea (Cuixart).