El pasado 16 de noviembre, Pedro Sánchez declaró que había heredado un problemón en Cataluña que gracias a sus políticas estaba dejando de serlo. La afirmación es muy discutible: él, como líder de la oposición, hizo que los senadores del PSOE votasen el 155 con el PP y, ya como presidente, con una fiscal general del Estado nombrada por su Gobierno y con la Abogacía del Estado bajo la dependencia gubernamental, se formuló la acusación de sedición, en algunos casos con malversación, y se ejecutó la sentencia del Supremo de 14 de octubre de 2019. Luego vinieron los indultos parciales (junio de 2021) y ahora la abolición del delito de sedición que suscita el rechazo del 56% de los consultados por Metroscopia y, tratándose del de malversación, la reprobación llegaría hasta el 80% según el sondeo del pasado jueves. 

La convivencia hoy por hoy es mejor en Cataluña que en 2017, no tanto y no solo por el ibuprofeno político que ha administrado el Gobierno —que ha dado todo lo que pedían los independentistas— sino también y sobre todo por el fracaso del secesionismo, maltrecho y dividido. Según otra encuesta de Metroscopia del 24 de octubre, el «80% de los catalanes considera que la independencia no será posible. Llevan pensándolo desde el inicio del procés. Y ahora lo dice así incluso el 46% de los propios votantes de JxCAT, el 54% de los de la CUP y el 65% de los de ERC. En todo caso, la sensación dominante ahora en la ciudadanía catalana es que, sea más o menos posible la independencia, los actuales políticos no son precisamente los capacitados para conseguirla (lo cree así el 85%). Entretanto, la conclusión ciudadana es que los 10 años de procés constituyen un fracaso y un tiempo perdido para Cataluña. Resultado: la mayoría (61%) define como mala la situación actual de Cataluña y en proporción de 3 a 1 consideran que es incluso peor que la del conjunto de España».

El problemón de Sánchez aquí y ahora es cómo se aplicarán los efectos retroactivos de la supresión de la sedición —que es lo que exigen sus socios de ERC— teniendo en cuenta que el nuevo tipo de desórdenes públicos agravados no absorbe la tipificación de los hechos por los que se condenaron a los dirigentes del proceso soberanista. Procedería la exención de responsabilidad criminal por este delito. La tribulación del presidente es también la del fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz, que deberá —bien directamente, bien mediante un acuerdo de la Junta de Fiscales de Sala— pronunciarse a través de los fiscales que ejercieron la acción penal en el tribunal de enjuiciamiento sobre los efectos favorables a los reos del delito de sedición, que se suprime, y cómo quedan los que, además, fueron condenados por malversación como delito medial del principal, si es que el delito instrumental de malversación no se toca. La postura de la fiscalía ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo y de la Abogacía del Estado trasladará a la opinión pública la del propio Gobierno, aunque la decisión última corresponde a la sección correspondiente de la Sala Segunda del Supremo.

El otro problema, la ley del solo sí es sí

El Gobierno sigue teniendo también un problema con la Ley de Garantía de Libertad Sexual. El fiscal general del Estado, contando con el criterio del teniente fiscal del TS, de los fiscales de la Sala penal del Supremo y del fiscal de Sala del Tribunal Constitucional, ha dictado el pasado día 21 un decreto que era necesario. 

El ministerio fiscal es jerárquico y se conduce con unidad de acción. Sin embargo, el decreto de Álvaro García Ortiz, ciertamente farragoso, no siempre es coherente con el dictamen de 116 páginas que sobre el anteproyecto de ley emitió el Consejo Fiscal el 2 de febrero de 2021 y en el que no faltaban advertencias sobre el sistema penológico del texto advirtiendo (páginas 72 y 73) que se producirían revisiones y sin avisar de la necesidad de una disposición transitoria similar a la de la reforma del CP de 1995. Este texto lo firmó Dolores Delgado. No obstante, son ya varias las Audiencias provinciales (Zaragoza, Madrid, Vizcaya y Las Palmas) que no van a atender los criterios del ministerio fiscal, en muchos casos porque el efecto retroactivo favorable al reo es un principio constitucional (artículo 9.3) de poderosísimo contenido garantista que una disposición transitoria de 1995 no puede paralizar. 

Pero el mayor problemón para Sánchez y para el fiscal general del Estado consiste en que el Tribunal Supremo siente criterios jurisprudenciales al respecto en poco tiempo. La jurisprudencia completa el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho (artículo 1. 6 del Código Civil). Y para que se produzca jurisprudencia son precisos al menos tres requisitos: 1) que la interpretación del Supremo sea sostenida en casos similares, 2) que se mantenga inalterable la garantía de la seguridad jurídica y 3) que existan dos fallos idénticos o análogos.

La ley Montero, mal ‘vendida’

Tardará mucho, en consecuencia, en sentarse jurisprudencia por el Supremo en este asunto delicado. Pero, al margen de esta cuestión que es muy obvia para abogados, fiscales y magistrados, hay otra que reclama alguna atención: ¿por qué se ha vendido tan mal esta ley? ¿Por qué no se ha explicado que al unificar los abusos con la agresión las horquillas mínima y máxima quedaban necesariamente alteradas? ¿Por qué se hace hincapié en la punición de la ley y no en su propósito a medio y largo plazo? 

Y ahí es en donde el presidente tiene otro problemón en el que no le puede ayudar el fiscal general del Estado porque es de carácter político. Esa falta de argumentario reducido al denominado punitivismo ha sido letal para la reputación de la ley, pese a sus muchos fallos técnicos que corresponden a Igualdad (así lo piensa el 50% de los consultados por Metroscopia en el sondeo conocido ayer), pero también al íntegro Consejo de ministros (lo cree el 42%) y al propio presidente (el 35%). Solo un 19% afirma que son los jueces los responsables de lo que está ocurriendo con esta norma. El Supremo, sin embargo, no va a solucionar lo que se ha legislado mal ni lo que se ha explicado peor. Porque los jueces aplican la ley, pero no la elaboran.