- El proyecto de real decreto es ilegal, en la medida en que pretende articular una regularización general de personas extranjeras mediante un uso extensivo y desnaturalizado de la categoría «circunstancias excepcionales».
La regularización extraordinaria de extranjeros residentes en España pactada por el PSOE y Podemos ha levantado una ola de debates en dos grandes planos.
El primero, el de la oportunidad: si esa política de regularización responde a razones de justicia material, de protección de derechos fundamentales y de cohesión social. Y si, además, favorece los intereses generales de España, como el sostenimiento del mercado de trabajo, la recaudación fiscal y la lucha contra la economía sumergida.
El segundo es el plano institucional: si una decisión de esa envergadura, que puede afectar entre medio millón o un millón de personas, debe adoptarse por las Cortes Generales. O si es suficiente con que el Gobierno la adopte mediante un reglamento, en desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros (LOEx).
Sin embargo, se ha prestado menos atención a un tercer plano, más técnico y -sin duda- más aburrido, pero decisivo desde el punto de vista jurídico.
Y es si el proyecto de decreto respeta el principio de jerarquía normativa. Es decir, si las modificaciones que el Gobierno pretende introducir en el Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre —exactamente en las disposiciones transitorias quinta y sexta— para crear una autorización por «circunstancias excepcionales» se limitan a desarrollar la habilitación legal existente. O, por el contrario, alteran el régimen diseñado por la LOEx, desbordando su cobertura legal.
Elma Saiz y Fernando Grande-Marlaska, durante la última reunión de ministros del Interior de la UE en diciembre de 2025
Esta es, precisamente, la cuestión que terminará resolviendo el Tribunal Supremo cuando se interpongan los recursos contencioso-administrativos ya anunciados.
Porque el Supremo -utilizando términos castizos- no juzgará si la reforma conviene a España, sino si el reglamento cabe en la LOEx.
Si la respuesta fuera positiva, entonces habría que realizar una segunda constatación. Si, además, es conforme con el Derecho Europeo, especialmente con el Reglamento 2024/1351 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de mayo de 2024, sobre la gestión del asilo y la migración.
Empecemos recordando algunos conceptos elementales.
En nuestro ordenamiento jurídico, los reglamentos de desarrollo de una ley no pueden modificar esa ley, ni introducir innovaciones sustantivas allí donde el legislador no ha querido introducirlas.
El artículo 9.3 de la Constitución consagra el principio de jerarquía normativa, y los artículos 53.1 y 81 reservan a la ley orgánica la regulación de los derechos fundamentales, incluidos los derechos de los extranjeros.
El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse un buen número de veces sobre los diversos reglamentos de extranjería que han estado vigentes. Y su jurisprudencia es constante en este punto (SSTS 1924/2003, del 20 de marzo; 4259/2010, de 1 de junio, 731/2023, de 5 de junio, etc.): el reglamento no puede innovar el ordenamiento en aspectos sustantivos que no estén claramente determinados en la ley orgánica.
La cobertura legal invocada por el proyecto de real decreto es la previsión de la Ley Orgánica 4/2000 que permite conceder autorizaciones de residencia temporal por «circunstancias excepcionales», añadiendo que estas podrán concretarse reglamentariamente.
«Si el propio Ejecutivo entendió en su momento que una regularización extraordinaria requería la intervención del legislador, resulta difícil sostener ahora que puede llevarse a cabo por vía reglamentaria»
Ahora bien, esta cláusula no constituye una habilitación genérica para redefinir el modelo de acceso a la residencia. No es un cheque en blanco para el Gobierno.
El Tribunal Supremo ha advertido en múltiples ocasiones que las habilitaciones reglamentarias abiertas deben interpretarse de forma restrictiva, precisamente para evitar que el reglamento vacíe de contenido la voluntad del legislador.
Una cosa es que el reglamento precise o complete supuestos excepcionales previstos por la ley -arraigo social, laboral o familiar-. Y otra muy distinta que transforme esa excepción en un mecanismo generalizado de regularización, accesible a un número indeterminado de personas mediante una pluralidad muy amplia de medios probatorios, la mayoría no previstos ni directa ni indirectamente en la LOEx.
De esa forma, en términos jurídicos estrictos, la excepcionalidad se convierte en regla y el reglamento deja de ser una norma de desarrollo para convertirse en una norma sustitutiva del legislador.
El limitado espacio de un artículo de prensa me obliga a concentrarme en uno de los varios argumentos que pueden darse para reafirmar esta idea de que los cambios previstos en el régimen de extranjería no pueden hacerse por reglamento: el propio comportamiento del Gobierno, que en el pasado consideró que era necesario modificar la Ley Orgánica 4/2000.
Como es sabido, en la actualidad se está tramitando en el Congreso una proposición de ley de iniciativa ciudadana para una regularización extraordinaria de personas extranjeras en España.
Pues bien, el Gobierno apoyó expresamente su toma en consideración cuando se debatió en el Pleno del Congreso del 9 de abril de 2024.
«Hacer una regularización de ese alcance por reglamento no es una cuestión de sensibilidad social, sino de falta de respeto al principio de legalidad»
Si el propio Ejecutivo entendió en su momento que una regularización extraordinaria requería la intervención del legislador, resulta difícil sostener ahora, sin incurrir en contradicción, que esa misma regularización puede llevarse a cabo por vía reglamentaria.
Más aún, en noviembre de 2024 el Gobierno aprobó el nuevo Reglamento de la LOEx (RD 1155/2024) sin incluir esta regularización, lo que refuerza la idea de que entonces no se estimó posible introducirla sin modificar previamente la ley orgánica.
Llegados a este punto podemos volver a referirnos a los tres planos del debate sobre la regulación de inmigrantes.
Es perfectamente legítimo defender, en el plano político, que una regularización extraordinaria amplia es necesaria, justa y conveniente.
También lo es sostener que España necesita una política migratoria más flexible y realista.
Pero desde el punto de vista jurídico, la conclusión debe ser clara: el proyecto de real decreto es ilegal, en la medida en que pretende articular una regularización general de personas extranjeras mediante un uso extensivo y desnaturalizado de la categoría «circunstancias excepcionales» de la LOEx, apoyándose en requisitos, medios de prueba y plazos que no están previstos en esa ley.
Si se quiere una regularización de ese alcance, el camino constitucionalmente correcto es el legislativo. Hacerlo por reglamento no es una cuestión de sensibilidad social (que, por lo demás, el Gobierno no ha descubierto hasta este mismo año 2026), sino de falta de respeto al principio de legalidad.
Un principio que, como ya sabían los plebeyos romanos cuando hace veinticinco siglos obligaron a los patricios a poner por escrito las leyes de su ciudad, protege a los ciudadanos frente a las arbitrariedades de los poderosos. Ubi lex, ibi libertas.
*** Agustín Ruiz Robledo es Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada y Visiting Professor en la BITS Pilani Law School de Bombay.