QUIENEShemos tenido la suerte de formarnos en las enseñanzas de García de Enterría siempre recordaremos que solía invocar las siguientes palabras de Maurice Hauriou: «Hay dos correctivos de la prerrogativa de la Administración que reclama el instinto popular, cuyo sentimiento respecto al poder público puede formularse en estos dos brocardos: que actúe, pero que obedezca a la ley; que actúe, pero que pague el perjuicio».
Hablamos de la legalidad y la responsabilidad, los dos grandes desafíos ante los que el Estado de Derecho se juega lisa y llanamente su destino. Toca subrayar el segundo, la responsabilidad, que conoce diversas expresiones, la penal, la administrativa, la disciplinaria, la civil… más, la que hoy nos interesa, la contable, de actualidad en esta hora de espectaculares turbulencias en la gestión de los dineros públicos.
El conocimiento de la misma se atribuye al Tribunal de Cuentas según nos indica el artículo 136 de la Constitución y nos recuerda el Tribunal Constitucional al decir que «el enjuiciamiento contable que lleva a cabo el Tribunal de Cuentas constituye el ejercicio de una función jurisdiccional plena y exclusiva en un proceso especial por razón de la materia» (sentencia 215/2000). Se trata en puridad de una variante de la responsabilidad que tiene como característica carecer de sustancia penal ya que su justificación hay que buscarla en la reparación del menoscabo o daño que se haya podido producir a los intereses económicos y por eso el resultado del enjuiciamiento se contrae a indemnizar los quebrantos causados a la Hacienda pública afectada. Que, como se puede intuir, no es grano de anís.
Viene todo este recordatorio elemental a cuento porque Societat Civil Catalana y la Asociación de Abogados Catalanes han tenido la valentía de presentar sendas denuncias ante el Tribunal de Cuentas para que sus servicios investigaran los gastos originados con ocasión de la consulta independentista celebrada en Cataluña en el mes de noviembre de 2014. Gastos que superaron los cinco millones de euros y destinados a adquirir ordenadores, a enviar propaganda, a asegurar el apoyo informático a la consulta (página web) y un largo etcétera. Repetimos: más de cinco millones de euros.
La Fiscalía del Tribunal de Cuentas, iniciado el procedimiento, ha solicitado la apertura de una investigación que tiene como destinatarios –en principio y sin excluir otros posibles responsables– al ex presidente de la Generalitat y a varios ex consejeros de su Gobierno. Recordemos que se trata de personas que ya han sido juzgadas y condenadas a penas de inhabilitación por el delito de desobediencia al Tribunal Constitucional que, al admitir la impugnación del Gobierno de España de la convocatoria de la consulta, acordó suspender no sólo los actos impugnados sino también «las restantes actuaciones de preparación de dicha consulta o vinculadas a ella» (Providencia de 4 de noviembre de 2014).
Retengamos pues que la condena a estos políticos catalanes fue el resultado de la desobediencia a la orden del alto Tribunal sin que la sentencia de ese juicio penal se ocupara del análisis de una posible malversación.
Ahora bien, ello no excluye la posible exigencia a esas autoridades de otras responsabilidades. Cabalmente, la contable de la que estamos hablando. Porque «el que por acción u omisión contraria a la ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados» (artículo 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas). Una advertencia que completa la ley de Funcionamiento de ese mismo Tribunal al decir que «la jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad…» (artículo 49).
No sería un ejercicio de prestidigitación colegir que en estas previsiones legales encajarían los gastos anudados a la consulta catalana del año 2014 tal como denuncian las dos asociaciones citadas porque el uso de los dineros públicos están siempre, por su naturaleza, asignados a cometidos públicos sin que puedan emplearse para acciones que carezcan de la adecuada cobertura legal y mucho menos que contradigan un mandato expreso, en este caso, procedente nada menos que del Tribunal Constitucional.
Llegados a este punto sería deshonesto ocultar al lector la existencia de una reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a juicios por alcance (parientes próximos del asunto aquí comentado) que ha hecho más complejos los requisitos para que el Tribunal de Cuentas pueda pronunciarse acerca de la responsabilidad contable. Exige ahora el Tribunal Supremo (la Sala Tercera) que las actuaciones de las que conoce el de Cuentas han debido ser, para que pueda haber un pronunciamiento de responsabilidad contable, declaradas ilegales previamente por los tribunales contencioso-administrativos (sentencias de 18 de enero y 28 de noviembre de 2012). Una doctrina jurisprudencial peligrosa sobre la que ha llamado la atención, con convincentes razones, el magistrado José Ramón Chaves (entre otros especialistas) porque podría crear «un agujero negro donde reinaría la impunidad de gestores sin escrúpulos».
Ahora bien, adviértase que, en el caso del uso de fondos públicos de la consulta popular controvertida, no es precisa ya una sentencia del juez contencioso-administrativo porque la ilegalidad viene constatada por la existencia de varios pronunciamientos del mismísimo Tribunal Constitucional sobre las leyes del Parlamento de Cataluña de consultas populares (sentencias 31/2015 y 51/2017) y sobre todo por la sentencia 32/2015 que declaró inconstitucional el decreto por el que se convocó la citada consulta.
Por tanto, si la actuación era ilegal –Tribunal Constiucional dixit– los gastos anudados a la misma corren la misma suerte (o desgracia, según se vea): en todo caso les falta la imprescindible cobertura legal.
De manera que el Tribunal de Cuentas, a nuestro entender, tiene la vía libre para entrar a examinar la exigencia de responsabilidad contable sustanciando el procedimiento adecuado y respetando las garantías procesales de quienes se vean en él involucrados, tal como es propio de un Estado de Derecho.
PERO, TAMBIÉN, como es propio de un Estado de Derecho, la ley (artículo 67 de la de funcionamiento del Tribunal de Cuentas) permite asegurar las responsabilidades contables que se puedan determinar mediante el embargo preventivo de los bienes (inmuebles, cuentas corrientes y demás) de quienes en su día fueron condenados por desobedecer al Tribunal Constitucional.
Corolario elemental: el ejercicio de la autoridad pública sin que, al propio tiempo, se fortalezca la responsabilidad de sus titulares es el camino que conduce a las sombras tenebrosas de la arbitrariedad. Y a la conversión en pavesas del Estado de Derecho.
Francisco Sosa Wagner y Mercedes Fuertes son catedráticos de Derecho Administrativo.