Hace unos días tuvimos conocimiento del Auto núm. 121/20 del juzgado contencioso administrativo núm. 2 de Madrid por el que se denegaba la ratificación de Orden 1008/2020, de 18 de agosto, por la que se modifica la Orden 668/2020, de 19 de junio de 2020, por la que se establecen medidas preventivas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19 una vez finalizada la prórroga del estado de alarma establecida por el Real Decreto 555/2020, de 5 de junio.

Entendía el magistrado, en síntesis, que desde una Comunidad Autónoma, como la madrileña, no se pueden limitar derechos fundamentales con carácter general sin una previa declaración de estado de alarma como efectivamente llegó a materializarse por el Gobierno de la Nación con el Real Decreto 463/2020, decretando medidas generales de limitación de la movilidad y circulación de la población, de conformidad con la Ley Orgánica 1/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio.

Tampoco, volveré a criticar la tardanza del Tribunal Constitucional en resolver el recurso de inconstitucionalidad registrado, precisamente contra la imposición del citado estado de alarma, en un asunto, con la envergadura, quizá, del mayor problema de limitación de derechos de la historia reciente española. Tampoco la preocupación personal por la inexistencia, al menos, conocida, de planteamientos de inconstitucionalidad llevada a cabo por jueces contra el citado real decreto con rango de ley que lo reguló.

Ahora bien, el Auto del magistrado denegando la ratificación de la Orden 1008/2020, de 18 de agosto de la Comunidad de Madrid, y la previa solicitud de ratificación por los servicios jurídicos de dicha Comunidad,caen en un claro vicio procesal a mi entender.

No entraré en el fondo de la cuestión, es decir, si la limitación de derechos y libertades de los ciudadanos debe efectuarse a través de la Ley Orgánica que regula los estados de alarma, excepción y sitio, o, por el contrario, si existen otras leyes que pueden facilitar las restricciones sin necesidad de llegar al extremo de aquellos estados. 

Tampoco, si se deben limitar dichos derechos individuales a los ciudadanos en todo o en parte con motivo de la pandemia. Sino que, considero, un error del magistrado al dictar el Auto conocido hace unos días y del que se ha hecho eco toda la prensa, por una absoluta carencia de competencia funcional, es decir, no podía resolver lo que la ley no le permite, y por otra, en que la Comunidad de Madrid, se equivocó solicitando la ratificación judicial de las medidas contempladas en una disposición general.

Y para ello, basta con acudir al artículo 10.1 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, otorga expresamente la competencia a los Tribunales Superiores de Justicia frente a la “impugnación de las disposiciones generales emanadas de las Comunidades Autónomas y de las Entidades locales”.

Por su parte, el artículo 8.6 de la misma Ley procesal, fija la competencia de los juzgados unipersonales de esta jurisdicción, para la “autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental”.

Y aquí es donde considero vienen las discrepancias, ya que, si bien la solicitud de ratificación de las medidas sanitarias aprobadas por el ejecutivo madrileño no inician un proceso judicial en sentido estricto, y además se han incluido en una Orden Autonómica, exponente claro de concepto de que es una disposición general y no en un acto administrativo concreto, aunque tuviese una pluralidad de destinatarios, sin embargo, dichos juzgados de lo contencioso no ostentan competencias sobre el contenido de las normas reglamentarias. 

El problema generado con la resolución judicial consiste en que, aunque pudiera entenderse que el juzgado madrileño ostentase competencia autónoma para la ratificación de las mencionadas medidas sanitarias contenidas en una Orden Madrileña, sin embargo, la decisión de denegarlas implicaría “ipso facto” el vacío automático de dicha norma general, por lo que el magistrado en la práctica ha llevado a cabo un auténtico juicio sumarísimo, sin contradicción, respecto al contenido de la disposición general reglamentaria.

Y con el añadido de que al regularse en dicha norma derechos fundamentales, como el derecho a la salud y a la vida, o la circulación de las personas, e incluso la intimidad, no consta la intervención del Ministerio Fiscal en la resolución judicial.

No hablamos de la suspensión cautelar de una Orden Autonómica, ni de una sentencia que resuelva por fondo o forma la nulidad de aquélla, por graves vicios que afecten a los derechos individuales de las personas, sino que, a través de una resolución en forma de Auto, un juez de un órgano unipersonal carente de competencia para resolver la impugnación de una disposición general declara que las medidas contempladas en ella quedan abocadas a su inoperancia sin posibilidad práctica de subsistir, aunque la norma que las contiene tenga vigencia, y todo ello, sin un previo desarrollo procedimental.

De ahí, que la intención del legislador cuando incluyó la ratificación de medidas sanitarias por los órganos unipersonales de la jurisdicción contenciosa a través de la reforma operada en el año 2003 era para aquellos actos administrativos individuales o para aquellos que ejecutaban disposiciones generales, por lo que, la resolución adoptada ayer efectúa una clara extensión de la competencia por el juez madrileño.

Este criterio ya viene siendo aplicado en la práctica por juzgados como los números 1 y 10 de Zaragoza en recientes Autos de fecha 13 y 16 de marzo de 2020, respectivamente, al decir:

“No resulta necesaria una ratificación global de un instrumento normativo de la Administración, dictado dentro de sus legítimas potestades y dirigido a la adopción de medidas preventivas adicionales de salud pública en la Comunidad Autónoma de Aragón, por la situación y evolución del COVID-19, todo ello sin perjuicio de que, en la ejecución de ella puedan darse situaciones que, de conformidad con lo hasta aquí expuesto y de conformidad con lo que establece el artículo 8.6 apartado 2 de la LJCA, deban ser amparadas judicialmente.”

Si bien es cierto, que no hay jurisprudencia del Tribunal Supremo que fije el criterio cuando se trate ratificación de medidas sanitarias contempladas a través de disposiciones generales.

¿Se equivoca el juez al denegar las medidas preventivas sanitarias en la Comunidad de Madrid?

La respuesta considero debe ser afirmativa, al ser nula la resolución adoptada por incompetencia funcional, por no ser el órgano judicial indicado para resolver, dejando sin contenido una norma general, y sin que exista un proceso judicial contradictorio ya que únicamente, como afirmo, es una mera solicitud administrativa lo resuelto.

Pero, al mismo tiempo, también considero que la Comunidad de Madrid a través de sus servicios jurídicos, erró ya que no tenía obligación de someter a ratificación las medidas sanitarias acordadas a través de una Orden Autonómica, si no, únicamente, aquellos actos o resoluciones individualizados posteriores que ejecutasen la citada norma reglamentaria, por lo que la resolución judicial, en la práctica, carece materialmente de eficacia.

Si el juez hubiese inadmitido la solicitud de la Comunidad de Madrid por su incompetencia funcional, el resultado hubiera sido el mismo, es decir, la denegación de las medidas sanitarias contempladas en la Orden Madrileña, pero la eficacia diferente, ya que el contenido de la Orden no podría ser cuestionado salvo a través del proceso judicial correspondiente.

*** José Andrés Diez Herrera es abogado, especialista en derecho administrativo y transporte.