El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco acordó ayer adoptar la medida cautelar instada por diversas asociaciones de hosteleros consistente en suspender la vigencia de la norma que establecía el cierre de la hostelería en aquellos municipios en los que la tasa de incidencia de contagios fuese superior a 500 sobre 100.000 habitantes. La disposición está recogida en el decreto 44/2020 del lehendakari, de 10 de diciembre, prorrogado el 22 de enero. Conviene subrayar que la Sala no ha entrado aún en el fondo del asunto: determinar si se trata de una norma ilegal o no. Lo que ha hecho es suspender provisionalmente la norma porque, de no producirse de forma inmediata la apertura de la hostelería, si en el futuro la disposición fuera declarada ilegal sería ya tarde para restablecer los derechos de los hosteleros. El mantenimiento de su vigencia habría provocado el cierre de muchos negocios y producido un perjuicio irreparable. Para evitar esos efectos indeseados el eribunal dictó el auto de ayer.

Auto en el que el anticipa un dato que puede resultar crucial para la definitiva resolución del recurso que enfrenta a los hosteleros con el Gobierno vasco. En el fundamento jurídico cuarto se advierte la falta de justificación suficiente de una medida tan drástica de la limitación del derecho fundamental a la libertad de empresa. El tribunal reconoce que para proteger la vida y la salud es preciso limitar los derechos fundamentales, pero subraya que hay que justificar la necesidad y la proporcionalidad de la limitación. No basta con decir que todo se hace para detener la expansión del virus. Ante esa ausencia de justificación, acude a un argumento científico-objetivo: «Los encuentros de familiares y amigos en espacios privados con motivo de las celebraciones navideñas (…) según una parte importante de los epidemiólogos pueden producir el 80% de los contagios». De ese dato fácilmente se concluye que en el peor de los escenarios a la hostelería podría imputarse un 20%. En ese contexto, resulta absolutamente desproporcionado decretar su cierre absoluto. Otra cosa es que se consideren justificados y se mantengan todas las restricciones de aforo y distanciamientos.

El Tribunal Superior, de la misma forma que hizo en ocasiones anteriores -como cuando el pasado octubre no permitió al Gobierno vasco restringir las reuniones a un máximo de seis personas-, ha recordado algo que muchas administraciones públicas parecen haber olvidado: el fin no justifica los medios. Nuestro ordenamiento jurídico contiene los instrumentos necesarios para hacer frente a una epidemia -estados de alarma y excepción- y permite limitar determinados derechos fundamentales para proteger la vida y la salud, pero obliga a hacerlo con una serie de garantías. No se pude hacer de cualquier manera. La garantía más importante es la reserva de ley. Solo mediante una norma de rango legal se pueden establecer limitaciones de derechos y la ley en cuestión no puede configurarse como un cheque en blanco en favor de la Administración. La ley tiene que precisar con detalle qué derechos se pueden limitar y en qué casos. Lo más importante es que establezca indicadores objetivos que en el caso de una pandemia pueden ser números de contagios, hospitalizaciones, etcétera. Esa norma de rango legal debería precisar cuándo y en qué casos se puede decretar el cierre de la hostelería.

El problema al que nos enfrentamos es que esa norma legal es hoy el decreto de declaración del estado de alarma -aprobado el 25 de octubre y prorrogado inconstitucionalmente el 3 de noviembre por un plazo de seis meses, cuando la Constitución sólo permite prórrogas de 15 días- y no contiene ningún indicador objetivo. Ese decreto es el origen del auténtico caos jurídico y de la absoluta confusión en la que nos encontramos todos los ciudadanos. Lo que hace el decreto es delegar -inconstitucionalmente, pues son competencias que solo se pueden delegar cuando se trata de situaciones que no exceden del ámbito de una comunidad autónoma- en todos los presidentes autonómicos la facultad de restringir ciertos derechos. El resultado práctico es que las medidas restrictivas -como el cierre de la hostelería o la modulación del toque de queda- dependen de la exclusiva voluntad del presidente correspondiente.

El lehendakari decidió que una incidencia de 500 sobre 100.000 justifica el cierre de la hostelería. Y cada presidente autonómico ha adoptado un criterio diferente. Así hemos llegado al colmo del absurdo: en comunidades con indicadores sanitarios y epidemiológicos mejores que otras se adoptan limitaciones de derechos más drásticas que las establecidas en aquellas que están en peor situación.

Las insuficiencias del decreto de alarma son la causa de la inseguridad jurídica que padecemos y el Poder Judicial, el último baluarte contra la arbitrariedad del poder.