La reforma del Código Penal era la cláusula de cierre de la mesa de diálogo entre el Gobierno y la Generalitat, entre el PSOE y ERC. Se empezó con su constitución como exigía el compromiso de investidura de Sánchez, se siguió con conversaciones de aproximación, se continuó con los indultos parciales del mes de junio de 2021 —todos los condenados secesionistas eludieron la prisión— y culminaba en la actual legislatura con la desjudicialización del conflicto que era una expresión equivalente a la despenalización del procés. 

En la reforma del Código Penal, los estrategas gubernamentales establecieron los siguientes objetivos: 

1) La despenalización total del delito principal por el que fueron condenados nueve de los 12 dirigentes del procés: la sedición. Este tipo penal ha quedado derogado. Los que lo cometieron quedan exentos de responsabilidad criminal. 

2) Para dar la sensación de que se mantenía la protección penal que amparaba el tipo de la sedición, se introdujo el de desórdenes públicos agravados, con una redacción que nada tiene que ver, sin embargo, con la tipificación de la sedición, aunque la Fiscalía diga lo contrario en sus alegaciones, con el objetivo de cubrir el expediente, porque, si prosperase la imputación de este nuevo delito, no tendría consecuencias sancionatorias porque la sedición, al que sustituye, está ya indultada. 

3) Se ampliaba la tipología de la malversación, creando un delito más leve cuando no existiese ánimo de lucro personal, es decir, cuando la autoridad o funcionario que lo perpetrase no se enriqueciese personalmente con el patrimonio público.

Esta reforma se explicó con dos versiones: una falsa y otra verdadera. La primera era la del Gobierno: la reforma respondía a la necesidad de “homologar” los tipos delictivos del Código Penal a los de “nuestro entorno”. La segunda, la auténtica, era la de ERC, según el cual, gracias a la negociación con el Gobierno, se habían logrado los siguientes objetivos: 

1) Alterar el Código Penal con la expectativa de que más de 35 cargos republicanos y exconvergentes —sus causas están en fase de instrucción en Barcelona— no ingresarían en prisión por malversación. 

2) Lograr que los condenados solo por sedición quedasen eximidos de responsabilidad criminal, entre ellos, la secretaria general de ERC, Marta Rovira. 

3) Asegurar que los cuatro condenados por sedición del delito medial de malversación redujeran drásticamente sus penas de inhabilitación y, así, tanto Junqueras como Turull, Bassat y Romeva pudiesen presentarse a las elecciones, bien legislativas, bien autonómicas.

Sin embargo, la reforma penal se tramitó mediante una proposición de ley, enmendada por ERC, que eludió los informes técnicos consultivos que solo son preceptivos y no vinculantes en los proyectos de ley que aprueba el Consejo de Ministros. En otras palabras: el Gobierno y los republicanos se lanzaron a una delicadísima operación legislativa con una precipitación temeraria y con una incompetencia técnica manifiesta. Salvando las distancias, como con la ley del solo sí es sí, que, aunque tramitada como proyecto de ley, despreció los informes del Consejo Fiscal y del Consejo General del Poder Judicial que advertían de revisiones de sentencia a la baja para los agresores sexuales y, en su caso, de excarcelaciones. 

El auto del magistrado instructor de lo que queda pendiente del procedimiento por los hechos de otoño de 2017 en Cataluña, Pablo Llarena, en cumplimiento de la Constitución y del Código Penal, ha procedido de oficio a cambiar los cargos contra los procesados huidos sometidos a la Justicia española. Y lo ha hecho como estaba previsto por la inmensa mayoría de los expertos penalistas: 

1) Retira el cargo de sedición para Puigdemont y otros.

2) Concluye que los hechos probados en la sentencia del Tribunal Supremo de octubre de 2019 no son subsumibles en el nuevo tipo de desórdenes públicos. 

3) Acuerda la busca y captura e ingreso en prisión de Puigdemont, Comín y Puig por los delitos de desobediencia y malversación agravada (artículo 432 del CP) y exige la detención de Ponsatí y Rovira “a efectos de recibirles declaración”.

El auto de Pablo Llarena —magistrado de la Sala Segunda del Supremo— establece una interpretación de la reforma penal que implica tres consecuencias: 

1.Ofrece un indicio muy sólido de la hermenéutica de la reforma que emplearán, probablemente, los seis magistrados del tribunal sentenciador en el auto de revisión de su sentencia de octubre de 2019. 

2. Supone, en consecuencia, que la revisión de la sentencia para Junqueras, Turull, Bassat y Romeva no les reportará, seguramente, los beneficios retroactivos que los interesados, el Gobierno y ERC esperaban, porque la reforma de la malversación está técnicamente mal hecha, al no tener en cuenta el significado penal del ánimo de lucro que, como bien escribe en su auto Pablo Llarena, «resulta igualmente apreciable cuando se despoja a la Administración de unos fondos públicos para atender obligaciones de pago que corresponden al sujeto activo del delito». 

3. La tesis de Llarena establece una interpretación de la reforma penal que rebate las motivaciones del Gobierno e, implícitamente, da por buenas las de ERC: no se busca la homologación de los tipos (el magistrado lo demuestra cumplidamente) sino la despenalización del procés.

Como era de esperar, al Gobierno y a sus socios el auto del instructor les ha causado estupor y rabia, porque preanuncia lo que será la revisión de la sentencia de la Sala Segunda y porque su resolución (71 folios) desbarata la pésima estrategia —en lo cívico y en lo técnico— de sus impulsores y deja, seguramente, en agua de borrajas las expectativas de la desjudicialización. Lo que provocará una reacción virulenta del independentismo, que ya se prepara para la nueva pelea política. 

En otras palabras, a Sánchez y a Junqueras, la reforma penal les ha estallado en sus manos por impostura, por soberbia y por incompetencia. Y si el Gobierno pretende justificar su mal hacer en la hostilidad de los jueces, al error añadirán el ridículo. Porque la excusa es tan fake como la prepotente creencia de que en un sistema democrático se pueden manejar las leyes con arbitrariedad y sin pulcritud técnica. Y así, lejos de haber terminado el proceso soberanista, se ha realimentado.