El reciente decreto de alarma para luchar contra el Covid-19 ya venía con aroma fraudulento: se dejó caer el establecido para Madrid -que, por supuesto, no previó ninguna delegación en el Gobierno de Ayuso- y se decretó un nuevo estado de alarma para superar el caos normativo que no se había querido resolver desde marzo. Se lo explico brevemente. Las medidas ordinarias de las autoridades sanitarias cada vez eran más invasivas para los derechos fundamentales, por lo que el control jurisdiccional de los tribunales superiores innovado en agosto comenzó a cuestionar la proporcionalidad y el sustento constitucional de las mismas. Algunas autonomías trataron de sortear el control mediante decretos-ley, pero claro, el País Vasco no tiene esa figura prevista en el Estatuto y Urkullu pidió un estado de alarma que propició un efecto dominó.

Así las cosas, de la cogobernanza confederal han salido 17 estados de alarma. El decreto prorrogado el jueves por el Congreso es un esperpento difícilmente comprensible: señala que la pandemia afecta a toda España, atribuye el mando único al Gobierno de la nación y, a continuación, delega en todas las comunidades la posible modulación, flexibilización o suspensión de las medidas en él previstas. Sin embargo, la ley orgánica 4/1981 permite dicha delegación en el caso de que el supuesto de hecho afecte «exclusivamente a todo o parte del ámbito territorial de una comunidad autónoma» (artículos 5 y 7). Si la crisis es nacional, no tiene sentido que el real decreto trasfiera a las autonomías la potestad de limitar derechos fundamentales, sin caer en la cuenta de que la efectividad epidemiológica de tales limitaciones depende de su ejecución homogénea a partir de unos criterios objetivos.

El Congreso ha avalado esta interpretación por amplia mayoría en la reciente prórroga, que nos lleva a un estado de alarma de seis meses. Los juristas, que estamos muy desorientados, andamos discutiendo si dicho plazo es constitucional. El artículo 116.2 de la Constitución parece avalar la interpretación de una autorización parlamentaria cada 15 días, pero la la ley orgánica 4/1981 es bastante confusa y nada dispone al respecto. En cualquier caso, es importante recordar -como lo acaba de hacer la Comisión de Venecia- que el Derecho de crisis está para volver a la normalidad cuanto antes y que, dadas las circunstancias cambiantes, no tiene mucho sentido fijar para medio año una serie de medidas que previsiblemente habrá que endurecer. En tal caso, me parece de dudosa legalidad seguir con la práctica de marzo de permitir que el Gobierno central modifique los decretos de alarma más allá de su desarrollo, sobre todo cuando tales decretos han sido autorizados por el Congreso.

Con esta práctica se pretende sustraer a los tribunales ordinarios del control del estado de alarma -tras la incomprensible doctrina sentada por el Constitucional- y atribuir la responsabilidad por los daños producidos durante su vigencia no a la Administración, sino al legislador. Pronto aprenderá el ciudadano cuál es la diferencia entre ambos modelos. Traído aquí el concepto, es menester recordar que la responsabilidad de todos los actos que se adopten por los gobiernos autonómicos recae en el Gobierno de la nación, pues estamos ante una delegación formal de facultades cuya dirección política tienen que realizar Pedro Sánchez y sus ministros.

Delegar facultades no es transferir competencias (artículo150.2 de la Constitución). Así las cosas, ya que las prórrogas no permitirán controlar políticamente la ejecución de las medidas y su adecuación a la realidad en el Congreso, el Gobierno central será la autoridad constitucional que rinda cuentas -allí donde sea posible y con los escasos medios previstos en el decreto 926/2020- sobre el éxito o fracaso del presente estado de alarma.

La pandemia, como era de esperar, está terminando por reventar las endebles costuras democráticas y constitucionales de este país. Habría sido posible realizar desde marzo una amplia reforma del Derecho Administrativo de necesidad y del Derecho Constitucional de crisis. Con ello, se habría enviado una señal de seguridad a los ciudadanos y se habría creado una estructura jurídica estable para combatir un fenómeno gravísimo que va a tener unas consecuencias inusitadas en la economía y la sociedad. Reformas así requieren amplios consensos y un clima político del que, lamentablemente, carecemos.