XAVIER VIDAL-FOLCH – EL PAIS – 04/02/17
· Como presidente de la Generalitat, Mas ha sido el peor gobernante de la Cataluña contemporánea. Incurrió el 9-N en desobediencia material. Pero no toda desobediencia es un delito de desobediencia. Y la suya, jurídicamente, no lo parece.
Artur Mas engañó a los catalanes el 9-N de 2014: les convocó a un “proceso participativo” y, concluido, lo equiparó a un referéndum, de cuyo precario resultado extrajo la presunción de que Cataluña ya había “cambiado de estatus”.
También les engañó el 27-S de 2015, al convocarles a unas “elecciones plebiscitarias”, y, cuando perdió el plebiscito al no superar el 48% de los votos —aunque su coalición se erigió en primera minoría—, insistió en que tenía un “mandato popular” para alcanzar la independencia y fabricó a tal efecto una hoja de ruta secesionista, aún hoy más o menos vigente.
Artur Mas engañó al Gobierno y al Estado asegurando antes del 9-N que la consulta había quedado en manos de los voluntarios. Desobedeció al Tribunal Constitucional. Engañó a sus socios, a sus electores, a todo quien se rozase con él.
De poco le valió tanta astucia. La antisistema CUP se negó a renovarle como president y acabó, hace ahora un año largo, con su trayectoria de (mal) gobernante. Quedó de cadáver político insepulto, con chófer y protocolo, sí, pero de los que difícilmente resucitan, y si lo hacen es para mal fin.
El Tribunal Superior debe debe calibrar que la “orden” suspensiva no fue “reiterada”
Artur Mas ha sido el peor presidente de la Generalitat contemporánea. Nada hizo. Ni leyes que se recuerden. Ni medidas distintas a las más austeritarias de Europa, y ejecutadas torpemente. Apenas viajó, ni viajaron a él (salvo el lepenista presidente de la Lombardía), ni mejoró la empatía de los catalanes con los otros españoles (de hecho, casi la arruinó), ni con los otros europeos. Degradó a la nación catalana. Yace donde corresponde.
La polémica jurídica y la variedad de sentencias prefigurarían que en caso de duda, ‘pro reo’
Ese es su epitafio político (provisional). Pero con igual convicción puede sostenerse que Artur Mas i Gavarró no es un delincuente. Que, al fin y al cabo, es lo que empieza a dirimir el próximo lunes el Tribunal Superior Catalán (TSJC).
El examen atento de lo actuado hasta hoy, sobre todo de las conclusiones provisionales de la fiscalía y de la defensa, reforzarían y ampliarían esta vieja tesis (Yo también soy Artur Mas, EL PAÍS Cataluña 14/11/2014): que una cosa es desobedecer y otra incurrir en delito de desobediencia, el principal de los que se le acusa.
Desobediencia material la hubo entre el 4-N en que el TC dictó providencia suspendiendo la votación (no la anuló) y el día de autos, el 9-N. La hubo por activa (coordinaciones, mensajes, mantenimiento de la web) y por pasiva (no se actuó para desconvocar el acto denegado). Los fiscales documentan en sus conclusiones (3/10/2016) los hechos en que se encarnó, con abrumador detalle que aventaja al de la defensa: el reparto de correspondencia, la publicidad institucional, la infraestructura informática, la habilitación del centro de prensa, la estelar aparición final.
Ahora bien, “no todo incumplimiento de una resolución judicial integra el delito de desobediencia” (STS 54/2008). Para que haya delito esos hechos deberían encajar en el tipo agravado, con los requisitos tanto del Código Penal (art. 410) como los especificados por (bastante) jurisprudencia.
Así, para que haya delito debe haber un “requerimiento previo” a cumplir la resolución en liza, “directo e individualizado” (auto 37 del TSJC). Y que esta “orden expresa” sea “desobedecida” (resolución 465/1996 de la Audiencia de Barcelona). La orden debe ser “abierta, indisimulada”, o sea “grave” y la gravedad se infiere de “si hay reiteración en la emisión del mandato”, personalizado, de que obedezca, indica la doctrina (Derecho penal español. J. J. Queralt; Atelier, 2010). Que reitera ciertas sentencias: el incumplimiento de la resolución judicial debe manifestarse en una “palpable y reiterada negativa a obedecer” (STS 485/2002), en el caso de que el desacato sea pasivo, como añade la defensa (15/12/2016).
La clave está en la reiteración de la orden y en si fue acompañada o no con una advertencia expresa de las consecuencias que depararía al interesado el hecho de incumplirla. El procedimiento más homologable que recuerdan los anales de la historia reciente es el caso Atutxa, sobre la no disolución del grupo parlamentario abertzale, que duró de 2003 a 2013 y acabó recalando en el Tribunal de Estrasburgo.
A Juan María Atutxa, presidente del Parlamento vasco, se le condenó, sí, pero tras media docena de resoluciones judiciales. Y lo que fue determinante: tras un procedimiento de ejecución que se desplegó en al menos tres autos (abril, mayo y junio de 2003) en los que se le conminaba a cumplir la resolución originaria y se le advertía de las consecuencias punitivas de no hacerlo.
Nada de eso ocurrió en el caso Mas. El TC solo le informó de su providencia de suspensión de la votación el día 4, por correo electrónico, a las 13.47 (precisión de la fiscalía). No hubo reiteración de la “orden” ni advertencia adjunta alguna de las posibles sanciones en caso de incumplirla, contra lo que le había solicitado el Gobierno. Además, la minimización que este hizo de la convocatoria como un acto festivo, evitando instar al TC la ejecución de su providencia; el hecho de que la petición de aclaración del Govern al TC sobre el alcance exacto de la suspensión no fue respondido en el plazo de tres días como tocaba, sino el 2 de diciembre; la prudencia del juzgado de guardia de Barcelona, que optó el 9-N por no impedir físicamente la votación, y el argumentario de la Junta de Fiscales de Cataluña oponiéndose a una querella contra Mas (17/11/14), completan el panorama.
Si la tesis central de este artículo —la inocencia de Mas según la jurisprudencia aludida— se descartase, eso no excluiría que la honda polémica jurídica desde antes de la votación y la concurrencia de jurisprudencia contradictoria (la STS de 1/12/03 discrepa de las citadas, sosteniendo que “la ausencia de requerimiento” no excluye el delito) introducen un elemento sustancial de duda. Duda sobre la calificación jurídica (política aparte) de su conducta, que le haría acreedor al principio in dubio pro reo: si los motivos para condenar no son contundentemente suficientes, absuélvase.
Queda la otra acusación, la de prevaricación (dictar resoluciones arbitrarias a sabiendas de que son injustas, CP, art. 404), que ambas partes dejan en sus escritos como el patito feo o hermano menor de la causa. Quizá porque antes del 4-N la Generalitat ya había dictado todas las resoluciones pertinentes, y no emitió otras hasta el 9-N. Así, como máximo podría haberse producido una prevaricación omisiva, figura sobre la que la doctrina está en añejo desacuerdo. Y que daría lugar a un debate procesal, a cuenta del principio acusatorio: no se puede condenar a un reo por una conducta que no se le incriminó al acusarle.
Estas circunstancias jurídicas moldean una situación en la que, en el límite peor para el reo, cabría quizá una sentencia suave, que el tribunal podría acompañar de una petición de indulto. Porque la afirmación de los principios de legalidad, tutela judicial, independencia de los tribunales y separación de poderes puede y debe asentarse con firmeza. Pero esta no está reñida —todo lo contrario— con el carácter humanista y garantista de nuestro ordenamiento penal. Ni con la grandeza y la magnanimidad intrínsecas a la democracia. Las autocracias nunca son generosas. Los sistemas liberales, sí. También con aquellos que desprecian o acosan a los tribunales.
XAVIER VIDAL-FOLCH – EL PAIS – 04/02/17