ENRIQUE GIMBERNAT – EL MUNDO – 23/12/15
· La actual ley contra la violencia de género vulnera los principios de inocencia y de igualdad y ha puesto a disposición de la mujer un instrumento de poder casi absoluto. Y, a veces, es difícil resistirse a abusar de él.
La propuesta de Ciudadanos de reformar la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LVG) ha desencadenado una catarata de críticas contra esta formación política. Pero sin razón. Según los principios a los que responde la LVG, como las amenazas y las lesiones o vías de hecho leves que se causan por un hombre contra una mujer, cuando están o han estado unidos en matrimonio, o están o han estado ligados por una relación similar de afectividad –aun sin convivencia–, son más graves que los mismos hechos cometidos por una mujer contra un hombre, aquellas conductas son castigadas más severamente, como delito, que estas otras que sólo son constitutivas de falta. Y lo mismo rige para las amenazas o coacciones leves: delito, si lo comete un hombre, y falta si la autora es una mujer, si entre ambos existe o ha existido una relación matrimonial o análoga a ésta. Después de la supresión de las faltas por la reforma del Código Penal (CP) de este mismo año, las conductas a las que me acabo de referir son tipificadas como delito menos grave, sancionado con pena de prisión, si las comete el varón, y como delito leve, castigado con multa, cuando la autora es la mujer.
La razón de la distinta gravedad de un mismo hecho en función de si lo comete el hombre o la mujer reside, según la Exposición de Motivos de la LVG, en que, cuando es un hombre el autor, tales conductas han de considerarse siempre «como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres». Por su parte, el TC en sus sentencias –dictadas con el voto en contra de cinco de sus magistrados– dando respuesta a los numerosos juzgados y Audiencias Provinciales que habían acudido a él por estimar que ese distinto tratamiento penal afectaba al principio de igualdad, niega la vulneración de dicho principio, argumentando con «las altísimas cifras en torno a la frecuencia de una grave criminalidad que tiene por víctima la mujer y por agente a la persona que es o fue su pareja…, frecuencia [que] constituye un primer aval de razonabilidad de la estrategia penal del legislador de tratar de compensar esta lesividad con la mayor prevención que puede procurar una elevación de la pena», «altísimas cifras» de violencia machista que se insertarían en «ciertos parámetros de desigualdad tan arraigados como generadores de graves consecuencias».
En un artículo mío de 16 de junio de 2008, publicado en este mismo periódico, argumentaba con los tres siguiente ejemplos: el del marido que da un empujón a su mujer después de enterarse que ésta ha arruinado todo el patrimonio familiar en el casino de Torrelodones y el de que realiza la misma vía de hecho al llegar a su conocimiento que la madre del hijo de ambos lleva años abusando sexualmente de éste. Que ese empujón no puede reconducirse a machismo alguno difícilmente puede ponerse en cuestión, porque, si esa fuera la causa, entonces debería también explicarse con un inimaginable ánimo machista la misma conducta efectuada por la esposa si es ella la que reacciona de esa manera contra un marido ludópata o que satisface sus instintos pederastas con el hijo común.
Que tampoco puede hablarse de «una manifestación de la situación de superioridad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres» cuando el autor del empujón es el marido liliputiense que agrede levemente a la esposa de 1,85 metros de altura y campeona de judo, no necesita de ulterior explicación. Y, sin embargo, e independientemente de las circunstancias del caso concreto, la legislación penal española no admite excepción alguna: en estos ejemplos estaríamos ante tres manifestaciones de la violencia de género y la aplicación de los tipos agravados sería inevitable. Con ello se pone claramente de manifiesto que esta desafortunada LVG vulnera la presunción de inocencia, el principio de igualdad y el de responsabilidad personal.
VULNERA EL PRINCIPIO de presunción de inocencia, porque, sin que se admita prueba en contrario, reconduce todas las vías de hecho y las amenazas leves de un hombre sobre su pareja o ex pareja sentimental femenina a un ánimo machista, a pesar de que –y lo demuestran los tres ejemplos que acabo de mencionar y otros muchos que pudieran darse en la realidad– no siempre es ese ánimo el que ha generado la reacción del varón. La LVG lesiona también el principio de igualdad, porque, en primer lugar, si la conducta masculina no tiene nada que ver con la violencia machista, carece de toda justificación que el mismo comportamiento reciba una pena superior cuando la ejecuta un hombre que cuando lo hace la mujer; y, en segundo lugar, porque equipara la pena de las lesiones y amenazas y coacciones leves, ejecutadas por varones, que tienen su origen en la relación de superioridad de hombre sobre la mujer con aquellas otras en las que no es éste el caso.
Finalmente, la LVG vulnera también el principio de responsabilidad penal personal, porque, por ejemplo, en los tres casos anteriormente mencionados, al varón se le hace responder por los tipos agravados, no porque él haya actuado aprovechándose de «la situación de superioridad de los hombres sobre las mujeres», sino porque existen muchos otros hombres–«una altísima cifra», en palabras del TC– que lo hacen, como, por ejemplo, el marido celópata que lesiona o amenaza levemente a su mujer; pero en el Derecho penal democrático la responsabilidad es personal y si, en el caso concreto, la conducta del autor no está motivada por el machismo, no se le puede tratar «como si» lo hubiera estado, simplemente porque en muchos otros hombres sí que concurre esa motivación cuando realizan la misma conducta.
Por lo que se refiere a la aplicación de la LVG en los procedimientos de separación y de divorcio, muchas veces envenenados por el odio y los deseos de revancha entre ambos cónyuges, así como por el deseo de obtener todo tipo de ventajas en el procedimiento civil, como las que se refieren a la guardia y custodia de los hijos –hijos que frecuentemente se instrumentalizan por alguno de los cónyuges para vengarse del otro– o a limitar, vengativamente también, el régimen de visitas del marido presunto violento de género, la LVG ha puesto a disposición de la mujer un instrumento de poder casi omnímodo. Y cuando se concede ese poder absoluto, en ocasiones es difícil resistir la tentación de abusar de él. En contra de la filosofía de la LVG, hay que decir que ni todos los hombres son unos canallas ni todas las mujeres justas y benéficas, sino que reside en la naturaleza humana que esos defectos y esas virtudes estén repartidos por igual entre ambos sexos.
La mera denuncia de la mujer de que ha sido objeto de unas vías de hecho o de unas amenazas leves por parte de su pareja masculina, desencadena automáticamente la detención policial y el ingreso en los calabozos por uno, dos o tres días del varón denunciado, quien suele ser puesto en libertad en el momento en que pasa a disposición judicial; detención policial que se practica sobre la única base del testimonio de la mujer, sin que tenga que fundamentarla en prueba testifical o documental alguna ni en la aportación de informe forense de ninguna clase, y todo ello, a pesar de que, según la jurisprudencia, a la declaración de la mujer debería otorgársele una credibilidad limitada cuando, como sucede en ocasiones, obedece a motivos espurios o de enemistad presentes en relaciones sentimentales actuales o pretéritas que han acabado naufragando. Experimentados abogados y abogadas matrimonialistas –y para evitar denuncias sin fundamento– recomiendan a sus clientes masculinos que no se entrevisten con sus esposas si no es en presencia de testigos o, si lo hacen a solas, que lo hagan portando grabadoras ocultas a fin de contrarrestar eficazmente, mediante ese documento sonoro, eventuales denuncias por vías de hecho o amenazas leves que nunca han acontecido en la realidad.
EL ARGUMENTO DE que sólo en contadísimas ocasiones supuestas víctimas de maltrato, por no haber existido éste en realidad, son condenadas posteriormente por un delito de acusación y denuncia falsas, lo que llevaría a la conclusión de que en la práctica totalidad de los casos los procedimientos por violencia de género responden a lesiones o amenazas leves efectivamente cometidas, no puede convencer, porque ese delito de acusación y denuncia falsas requiere un impulso procesal del Ministerio Fiscal o de la persona inocente al que sólo se acude en casos excepcionales. Mucho más significativa es la relación entre sentencias condenatorias y absolutorias y el porcentaje de causas que no llegan a juicio oral porque han sido sobreseídas previamente. A la vista tengo sólo datos de Andalucía: en 2011, de los hombres enjuiciados en esa Comunidad Autónoma por violencia de género, el 74% de las sentencias fueron condenatorias y el 24% absolutorias. Y de las 7.286 denuncias que en el mismo año se presentaron en Sevilla por violencia de género, 2.888 fueron sobreseídas. Como tanto en el caso de sentencias absolutorias como de sobreseimiento no se ha destruido la presunción de inocencia del denunciado, hay que partir de la base de que, jurídicamente al menos, todos los varones denunciados absueltos o sobreseídos eran inocentes de los cargos que se les imputaban.
Con la reforma del CP de 2015 se ha incorporado a éste, como circunstancia agravante genérica, además de las ya existentes de obrar, por ejemplo, por motivos racistas o xenófobos, también, y por primera vez, la de «razones de género». La LVG se había limitado a crear unos tipos agravados en los casos de hechos penales de bagatela de lesiones o amenazas causados por un hombre a una mujer, presuponiendo, sin admitir prueba en contrario, que tales hechos obedecían siempre a una motivación machista, motivación que, paradójica e inconsecuentemente, no actuaba como agravante cuando el hombre causaba lesiones graves o mataba a su actual o anterior pareja sentimental. El camino correcto es el emprendido por esta última reforma del CP: la motivación machista –pero sólo cuando concurre realmente– debe agravar la pena siempre que estemos ante una agresión cometida por un hombre sobre una mujer, desde la más leve de una simple vía de hecho hasta la más grave de un homicidio.
La introducción de la agravante genérica de «razón de género» debería llevar a una nueva interpretación de los tipos agravados introducidos por la LVG: si, a partir de ahora, y en el homicidio, por ejemplo, dicha agravante sólo es aplicable cuando un hombre ha matado a una mujer por un impulso de carácter machista –y no en los demás casos– con mayor motivo los tipos de bagatela introducidos por la LVG únicamente deberían entrar en juego cuando las vías de hecho, las amenazas o las coacciones leves tengan su origen en dicho impulso.
La crítica de Ciudadanos a la LVG se ha visto contestada, por parte de otros partidos políticos y de los líderes de opinión, por una especie de campeonato en el que se competía para demostrar quién era el más feminista, es decir: el más políticamente correcto, un campeonato que adquirió tal virulencia que aquella formación política, en vísperas electorales, ha considerado que debía rectificar lo que no había sido más que la expresión de unas objeciones completamente justificadas contra los aspectos penales de dicha Ley. Ciudadanos, en su rectificación, se descuelga ahora con que no sólo deben mantenerse los tipos penales introducidos por la LVG –vulneradores de los principios de igualdad, de presunción de inocencia y de responsabilidad personal–, sino que tales tipos deben extenderse a las lesiones y amenazas leves cometidas dentro del marco de relaciones homosexuales.
Pero frente a la plausibilidad de la existencia de la agravante del machismo, Ciudadanos no ha suministrado ninguna explicación de por qué debe ser más grave el empujón que un homosexual da a un vecino o a un amigo o a otro hombre que pasa por la calle que aquel otro que ejecuta contra el varón que es su pareja sexual. Y es que las campañas electorales muchas veces nublan la razón.
Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho penal de la UCM y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.