La primera, que la experiencia ha demostrado que el diseño constitucional del ministerio fiscal previsto en el artículo 124. 4, según el cual su máximo responsable es nombrado por el Rey a propuesta del Gobierno, es la causa última de los males actuales. Por ello propuse en 2003 reformar dicho precepto para que la propuesta de nombramiento se atribuyera al Congreso por una mayoría cualificada de tres quintos de sus miembros, lo que exigiría un alto grado de consenso sobre la excelencia profesional y la independencia partidista del fiscal general.

En los informes sobre el Estado de Derecho elaborados por las instituciones no se nos exige tanto -puesto que en otros países esa dependencia gubernamental también se da-, pero sí que nos reclaman al menos que la duración del mandato del Gobierno que lo nombra y el del fiscal general no sean coincidentes, como lo son hoy en España. La reforma es tanto más necesaria cuanto que el Ejecutivo de Sánchez ha superado todos los límites al nombrar fiscal general a su ministra de Justicia Dolores Delgado y posteriormente a la mano derecha de aquella.

La segunda, que las asociaciones de jueces y fiscales, que a veces funcionan como correas de transmisión de los partidos políticos, están sobrerrepresentadas en ambas carreras. De los 2.600 fiscales que hay en España, solo el 25% pertenece a alguna agrupación. Concretamente, a la Asociación Progresista de Fiscales, de la que es miembro el actual fiscal general, pertenecen unos 260 aproximadamente. Repárese en el dato: un 10% del total. Pues bien, si comparamos este porcentaje con la composición de la Junta de Fiscales de Sala vemos que, de sus 39 miembros, 17 (un 40%) pertenecen a la misma asociación que el fiscal general. Con meritorias excepciones, nada de extraño tiene que, con esa composición, la propuesta del fiscal general a favor de aplicar la amnistía a todos los delitos del ‘procés’ incluida la malversación haya salido adelante.

La tercera cuestión es la relativa al fondo de lo que se debatió: ¿debe aplicarse la ley de amnistía a los que incurrieron en el delito de malversación agravada? O, para decirlo con mayor claridad, ¿debe aplicarse la amnistía al prófugo Puigdemont? Los fiscales que llevaron las causas del ‘procés’ entienden que no, porque la propia ley (y el Derecho europeo) lo impiden. El fiscal general, apoyándose en una interpretación literal de la ley incompatible con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y con el Derecho europeo, sostiene que sí. La ley de amnistía recoge dos oxímoron jurídicos: el delito de terrorismo no vulnerador de derechos humanos y el delito de malversación sin lucro/ enriquecimiento. Estos delitos sí podrían amnistiarse. Pero se trata de tipos inexistentes puesto que todo terrorismo es ‘per se’ vulnerador de derechos y toda malversación implica lucro.

Así lo reconoce la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo: siempre que se dispone de fondos públicos como si fueran propios y, en lugar de destinarlos a su finalidad legitima, se utilizan para otro objetivo existe lucro. Aunque se donen a Cáritas. No es preciso ingresarlos en una cuenta bancaria. El lucro se entiende como sinónimo de enriquecimiento en el sentido de que se obtiene una ventaja o beneficio personal que puede consistir tanto en hacer una donación a una organización benéfica como en financiar delitos.

Cabe prever que la Sala de lo Penal del Supremo no compartirá la tesis del fiscal general -ratificada por una ajustada mayoría de la Junta de Fiscales- puesto que para ello debería dejar sin efecto su reiterada jurisprudencia sobre el delito de malversación. Se trata de la misma Sala que deberá decidir una eventual imputación del fiscal general por un delito de revelación de secretos. Si fuera citado como investigado y no dimitiera, nos encontraríamos de nuevo ante una situación inédita.

En todo caso, tras conocerse la decisión adoptada por la Junta de Fiscales de Sala, la portavoz del Gobierno dijo que «el fiscal general del Estado está haciendo un magnífico trabajo».