JORGE DE ESTEBAN / Catedrático en Derecho Constitucional, EL MUNDO 06/11/13
· El autor sostiene que el juez justo no es el que hace ‘su’ justicia, sino el que aplica el Derecho en un sentido justo.
La reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sobre el recurso de la etarra Inés García reivindicando la ilegalidad de la llamada doctrina Parot, transciende ampliamente este caso. El enorme impacto que ha alcanzado en la opinión pública, obliga a que analicemos sine ira et studio, los argumentos que se han expuesto a favor o en contra de la sentencia. Por supuesto, los que la critican radicalmente, son infinitas veces más numerosos que los que la defienden.
Pero al pensar así están sobreponiendo sus sentimientos y emociones a la validez de las normas jurídicas en que se basa el Estado de Derecho. No hace falta profundizar mucho para certificar sin la más mínima duda que la doctrina Parot, es incompatible con los artículos 5 y 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y asimismo con el artículo 9 de nuestra Constitución, que dice abiertamente que «las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales», no pueden ser retroactivas. Luego el hecho de aplicar unos criterios de agravación de las penas a los terroristas que cometieron sus delitos cuando las mismas no eran tan severas, equivale a derribar una de las columnas en que se fundamenta el Estado de Derecho. Ciertamente, todos estamos abochornados de que asesinos, terroristas y no terroristas, salgan a la calle sin haber cumplido la pena que merecen, con la consiguiente afrenta a unas víctimas que no comprenden esta forma de actuar del Tribunal de Estrasburgo.
En efecto, en este supuesto nos hallamos, a buen seguro, ante una flagrante injusticia totalmente intolerable. Como es sabido, la idea del Derecho es hija de la idea de Justicia, por lo que resulta penoso contemplar como aplicando las normas en este caso, se está violando la idea de la Justicia. En principio, este razonamiento es cierto, pero habría que tener también en cuenta, como señala el jurista americano John Rawls, que «una injusticia solo es tolerable cuando es necesaria para evitar una injusticia mayor». Lo cual sucede precisamente en este supuesto, porque si el Tribunal Europeo hubiese dado por buena, tal como está planteada, la doctrina Parot, habría dinamitado la seguridad jurídica que define al Estado de Derecho. En efecto, a fin de evitar la injusticia concreta de que saliesen de la cárcel, antes de tiempo, terroristas y delincuentes comunes, habría cometido una injusticia abstracta mucho mayor por haber cercenado para el futuro la seguridad jurídica, abriendo el paso así a cualquier arbitrariedad. Ahora bien, dicho esto, creo que merece la pena aclarar por qué hemos llegado a esta situación tan injusta, especialmente para las víctimas. Cuando se aprobó la Constitución de 1978 estaba prácticamente vigente el Código Penal de 1848, con las reformas establecidas durante el régimen franquista. Una de las medidas esenciales que introdujo la Constitución fue la abolición de la pena de muerte. Hasta entonces el Código Penal la incluía para determinados delitos, por lo que era necesario que se hubiese aprobado inmediatamente después de la Constitución un nuevo Código Penal de la democracia, tal y como todos los penalistas especialmente manifestaron una y otra vez.
Sin embargo, los políticos, a pesar de que se habían redactado varios proyectos que acabaron siendo agua de borrajas, estaban en la inopia y no aprobaron el nuevo Código hasta 1995. En otras palabras, todos los delitos terroristas, hasta entonces, seguían sujetos a la regulación del Código reformado en 1973. Las penas que establecía no eran muy altas porque se reconocía entonces la pena capital, pero suprimida ésta, las penas privativas de libertad, merced a la redención de penas por el trabajo y otros beneficios, podían reducirse a la mitad.
Esta circunstancia, comportó que, ante la escalada del terrorismo de ETA, en los años 80 y 90, con atentados inhumanos continuamente, la opinión pública y, especialmente, las víctimas del terrorismo presionaron para que se acabase con la injusta situación de unas penas cortas que permitían que saliesen enseguida a la calle los terroristas. Ahora bien, como el legislador no podía incluir en el nuevo Código Penal penas más graves para los delitos que se habían cometido años antes, ya que la Constitución y el Convenio de Roma prohíben establecer la retroactividad de las leyes sancionadoras, principio básico del Derecho Penal, se exploraron otras vías para conseguir la deseada agravación de esas penas. De este modo, algunos Magistrados del Tribunal Supremo idearon la llamada doctrina Parot. En otras palabras, puesto que no se podían utilizar normas retroactivas para atajar la cortedad de las condenas, utilizaron un nuevo cómputo de las penas que no cambiaba las normas, puesto que se trataba únicamente de una sentencia interpretativa. Sin embargo, las sentencias que se dicten en perjuicio de los ya condenados a penas privativas de libertad, incumplen también el mandato de la irretroactividad de las leyes penales, pues de lo contrario sería un fraude de ley.
¿Por qué se adoptó entonces la llamada doctrina Parot? Pues simplemente, porque como indica Gimbernat de forma certera, el objetivo era tranquilizar a la opinión pública frente a fenómenos que le causan alarma, doctrina que entra dentro de lo que se denomina el «Derecho Penal Simbólico», que «a corto plazo es tranquilizador, pero que a largo plazo es destructivo», como se demostraría si se hubiese aceptado en Estrasburgo la doctrina Parot.
La consecuencia es, como señala Alejandro Nieto, que «decisiones legalmente irreprochables pueden ser monstruosas desde el punto de vista de la justicia». De ahí que nos preguntemos si el Tribunal de Estrasburgo, conociendo las consecuencias evidentes de su sentencia en el contexto español, podía haber aplicado las normas de otra manera. Ciertamente, los jueces, como opinan los juristas, no están para hacer justicia, sino para aplicar las leyes. Pero como aclara Nieto, podía haber sucedido que los jueces que han dictado una sentencia hubiesen optado por aplicar la idea de que su función no se agota con la mera aplicación de la ley, sino que también pueden hacer justicia. Porque una demasiada lealtad a la ley transforma al juez en colaborador activo de las medidas injustas que tomó o no tomó en su día un Gobierno, aunque también haya que decir que si se excede en su autonomía podría llegar a la arbitrariedad. El objetivo, pues, sería encontrar un punto de equilibrio.
En cualquier caso,hay que aclarar que el juez justo no es el que hace «su» justicia, prescindiendo de la ley, sino el que aplica el Derecho en un sentido justo, pues siempre existen diversas posibilidades de interpretación y de aplicación de la ley, como lo demuestra el voto particular incluido en la sentencia del juez Mahoney, según ha puesto de relieve García-Abadillo.
En tal sentido, hay que afirmar que no es válida la tesis de la «solución correcta única» que defienden algunos juristas como Ronald Dworkin. El Derecho no es un dogma de fe y, por tanto, siempre caben varias opciones interpretativas sin salirse de la ley. Pero si los jueces de Estrasburgo han creído que no hay más interpretación que la que ellos han dado, no tenemos más remedio que aceptarla, por muy dolorosa que sea.
POR OTRA parte, los que no comparten esta sentencia han buscado argumentos para evitar que se cumpla, entre otros el de buscar una cabeza de turco en la persona del juez español que ha participado en este proceso. Se ha dicho así que López Guerra no está legitimado para formar parte del Tribunal de Estrasburgo porque no es juez, lo que es una absoluta falacia. Por de pronto, se debe tener en cuenta que administrar justicia es una función y no un oficio, y esa función la ejercen los que acceden, por el método que se haya establecido, al cargo de juez. Solo se necesita conocer bien el Derecho y tener sentido común. No es el lugar aquí para establecer un catálogo exhaustivo de las maneras en que se reclutan los jueces en los diversos países. Pero hay jueces que son nombrados por el poder ejecutivo, otros son elegidos por el pueblo, algunos se seleccionan mediante oposición. Pero todos ellos, desde el momento en que llegan al cargo son auténticamente jueces. Ahora bien, en lo que respecta al Tribunal Europeo de Estrasburgo, el Convenio que lo regula dice que para ser juez del mismo es necesario ser «jurista de reconocida competencia», y no que sea obligatorio ser juez de carrera. Además, según su artículo 21.2, «los jueces formarán parte del Tribunal a título individual». Pues bien, cualquiera que examine el curriculum de López Guerra comprobará que debe haber pocas personas más preparadas que él para ese cargo, aunque no se comparta su opinión en este caso, que, ciertamente, es discutible. Pero hay más: no es un caso excepcional, porque desde que España firmó el Convenio Europeo en 1979 han sido jueces de Estrasburgo las siguientes personas, ninguna de ellas por cierto juez de carrera: Eduardo García de Enterría, catedrático de Derecho Administrativo; Juan Antonio Carrillo Salcedo, catedrático de Derecho Internacional; José Antonio Pastor Ridruejo, catedrático de Derecho Internacional; y Javier Borrego, Abogado del Estado.
En suma, no sabemos si tras la fachada jurídica que he examinado, existirán también elementos políticos ocultos que hayan influido en el fallo del Tribunal de Estrasburgo o que compartan secretamente el mismo. Pero, en cualquier caso, hay que recordar lo que escribe Alejandro Nieto en uno de sus espléndidos libros: «Los órganos judiciales cuando aplican el ordenamiento jurídico no tienen por misión vencer la criminalidad, sino pura y simplemente dar la razón a quien tiene, en un caso concreto, el derecho de su parte. En consecuencia, están al servicio de todos, incluso de los delincuentes. El Poder Judicial no se estableció para la eliminación de estos últimos».
Jorge de Esteban es catedrático en Derecho Constitucional y presidente del Consejo Editorial de EL MUNDO.
JORGE DE ESTEBAN, EL MUNDO 06/11/13