El artículo 11 de la LO 4/81 reguladora del estado de alarma prevé que el decreto de declaración o de prórroga podrá “limitar la circulación de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de determinados requisitos”.

Con esa cobertura, el Real Decreto 926/2020 establece restricciones a la libre circulación en horario nocturno (artículo 5), a la entrada y salida de municipios y comunidades autónomas (artículo 6), y a la permanencia de grupos en espacios públicos y privados (artículo 7).

Todas estas limitaciones tienen ahora cobertura constitucional, pero siguen siendo insuficientes para garantizar la seguridad jurídica. El decreto debería precisar también —y no lo hace— el alcance de las limitaciones y los criterios que permiten su adopción. No es preciso que las restricciones del derecho sean idénticas en todo el territorio nacional, pero sí que resulta obligado que, en igualdad de condiciones sanitarias o de otro tipo, el alcance de la limitación del derecho fundamental sea similar. Por ello el decreto debería incluir, inexcusablemente, los criterios objetivos (epidemiológicos, sanitarios, de camas disponibles, etcétera) en función de los cuales se puede acordar un confinamiento perimetral o una ampliación o reducción de la franja horaria del “toque de queda”.

En la medida en que esos criterios brillan por su ausencia, en Madrid el toque de queda no empieza hasta la medianoche, en determinadas comunidades comienza a las 23.00, y en otras a las 22.00. Esas notorias diferencias en la regulación de la limitación excepcional del derecho fundamental no se basan en criterios objetivos. El decreto de alarma se limita a señalar que esos “indicadores de referencia y criterios de valoración de riesgo” se establecerán en el futuro en el marco del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de salud (artículo 13). Esta remisión tiene difícil encaje constitucional porque el decreto de alarma no puede deslegalizar un elemento esencial de la restricción del derecho. Mientras el Consejo no apruebe esos criterios, cada comunidad autónoma podrá adoptar los suyos y así, en definitiva, podremos tener 17 regulaciones distintas del derecho fundamental a la libre circulación y otros. La Constitución y la LO 4/81 no permiten tal cosa.

La finalidad del estado de alarma es habilitar al Gobierno y a las Cortes para restringir derechos fundamentales, pero no para delegar en las Comunidades —como se ha hecho— estas facultades excepcionales (artículos 2 y 9 del Decreto). Por ello, desde un punto de vista constitucional, el principal reproche que se puede hacer al Decreto de alarma aprobado el domingo es que, con él, el Gobierno ha delegado en las comunidades autónomas facultades que no pueden ser transferidas: la de establecer los requisitos en virtud de los cuales se puede restringir un derecho fundamental y la de adoptar unilateralmente la restricción.

Cosa distinta es que el estado de alarma que reclama la situación actual permita que las comunidades conserven la plenitud de sus competencias. En ejercicio de las mismas, las comunidades deben seguir gestionando sus sistemas sanitarios y son ellas, igualmente, las responsables de aplicar y ejecutar las medidas restrictivas de derechos previstas en el Decreto de alarma. Lo que no es admisible es que se les atribuya la potestad discrecional tanto de fijar los criterios para la restricción de derechos fundamentales como la, igualmente discrecional, de hacer efectivas, o no, dichas limitaciones.

En la medida en que el estado de alarma deberá prorrogarse por el Congreso de los Diputados durante varios meses, es necesario incluir en el decreto, por un lado, los criterios justificadores de las restricciones de derechos para garantizar una aplicación uniforme de los mismos. Por otro, un régimen sancionador específico que incluya la tipificación de los distintos incumplimientos. En definitiva, el decreto debe regular la limitación del derecho a la libre circulación (y otros conexos) con la suficiente precisión que nos permita saber qué podemos hacer y qué no, y cuáles son las consecuencias de nuestros incumplimientos. Sólo así quedará garantizado el principio de seguridad jurídica en el que se basa la confianza de los ciudadanos en el Derecho.

Javier Tajadura Tejada es profesor de Derecho Constitucional en la Universidad del País Vasco.