El día 9 de abril de 2020, el Congreso aprobó la segunda prórroga del estado de alarma declarado por el RD 463/2020 de 14 de marzo y, en el momento de escribir estas líneas, ya se anuncia una tercera prórroga. Todo ello está dando mucho que hablar en el plano jurídico.

Los estados de alarma, excepción y sitio se regulan en el artículo 116 de la Constitución Española, sin definir cada uno de ellos, pero diferenciando unos de otros gradualmente por las exigencias para su aprobación y su duración.

La única definición contenida en la Constitución se encuentra en el artículo 55, si bien efectuada de modo indirecto, por referencia a la privación de derechos que pueden producir. A estos efectos, el de alarma ni se menciona, y el de excepción y sitio pueden suspender los artículos 17 ( libertad y seguridad, con los límites y derechos que conllevan, si bien el 17.3 sólo puede suspenderse en el estado de sitio); 18, apartados 2 y 3 (inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones); 19 (elección de residencia y circulación, así como entrada y salida de España); 20 (expresión, producción literaria, prensa, libertad de cátedra, y los accesorios); 21 (reunión y manifestación); 28 .2 (derecho de huelga) y 37.2 (medidas de conflicto colectivo).

La ausencia de mención del estado de alarma debe llevarnos a considerar que no puede conllevar suspensión de derechos, sino, en su caso, las limitaciones concretas que se deriven de las medidas tomadas, y que no deberían poder afectar en ningún caso al núcleo de ningún derecho fundamental.

El artículo 116 referido se remite a la regulación de los mencionados estados de alarma, excepción y sitio por Ley Orgánica, lo que se llevó a efecto con la promulgación de la LO 4/1981 de 1 de junio que los regula. En su artículo 4, el estado de alarma tiene lugar en situaciones de fuerza mayor producidas por la naturaleza o por situaciones humanas. Concretamente se prevé cuando se produzcan catástrofes, calamidades o desgracias públicas; crisis sanitarias (epidemias y situaciones de contaminación graves); paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad y otros supuestos contenidos en el artículo; y en situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.

Dado que estamos ante una epidemia, el estado de alarma estaría bien elegido (fuerza mayor derivada de una catástrofe natural). Ahora bien, me planteo si las medidas tomadas caben dentro del mismo.

Si atendemos a la primera medida del estado de alarma, el RD 463/2020 acuerda: “Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada (…)”, es decir, establece una prohibición absoluta de circular, con excepciones. Por su parte, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública recoge la posibilidad de medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización de personas o grupos de personas concretas o de control, o las que se consideren necesarias, tanto respecto de enfermos como de sus contactos.

El estado de alarma permite «a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos» (artículo 11 LO 4/1981), pero no prevé que se pueda prohibir de modo absoluto. Aquí, el Gobierno ha invertido la ecuación, de un derecho con limitaciones puntuales a una privación del derecho con excepciones.

Tampoco una interpretación extensiva de la LO 3/1986 de medidas especiales en materia de salud pública permite o fundamenta esta limitación general, ya que sólo lo prevé respecto de enfermos o personas en contacto con ellos.

No solamente la libertad de movimiento ha sido suspendida. Los derechos de reunión y de manifestación (artículos 19.1 y 21.1. CE) han sido consecuentemente suspendidos, al no permitirse que se formen grupos en la calle, ni tampoco en el ámbito privado, con su secuela de restricción de libertades políticas.

Derivada de la prohibición anterior ha de entenderse la suspensión parcial de la libertad de culto del artículo 16 CE, en cuanto, en la práctica, supone la prohibición de prácticas religiosas nucleares como la confesión o la comunión, que exigen un contacto directo entre el oficiante y los fieles. Ésta no puede suspenderse ni con el estado de sitio, art. 55 CE.

Las últimas noticias son la prevista “monitorización” de los mensajes difundidos en las redes, toca el art. 20.1.a, libertad de expresión.

En definitiva, nos encontramos con una extralimitación del estado de alarma al suspenderse en la práctica derechos que sólo se pueden afectar previa autorización del Congreso, e incluso ni eso -el del artículo 16 CE, libertad de culto, no puede limitarse por ninguno de los estados del artículo 116- que no se encuentra dentro de los susceptibles de ser suspendidos conforme al artículo 55 CE.

Hechas las anteriores consideraciones, entiendo que no era posible una segunda prórroga del estado de alarma. El artículo 116 CE sólo habla de la posibilidad de ser prorrogado, no de que pueda serlo varias veces, y el artículo 6 de la LO 4/1981 habla de la posibilidad de prórroga, pero en singular, “la prórroga”, y de hecho el estado de excepción puede ser prorrogado una única vez. Lo que supone restricción de derechos debe interpretarse restrictivamente.

En cuanto al alcance de la prórroga, ha de entenderse que el Gobierno no puede establecer nuevas medidas no acordadas en el Real Decreto que se prorroga al igual que los Reales Decretos Leyes dictados tras la declaración del estado de alarma no pueden producir restricciones o limitaciones que no se deduzcan claramente de lo establecido en el Real Decreto de declaración de la alarma, salvo que la propia naturaleza de la materia tratada lo permita. Es decir, a mi juicio un Real Decreto Ley no podría llegar más allá de lo que permite el artículo 86 CE.

En conclusión, se ha violentado la regulación constitucional y legal del estado de alarma, excediendo su ámbito y su contenido, por lo que la declaración del estado de excepción, que tendría mayores controles que los hasta ahora vistos, podría ser la vía idónea que dote de instrumentos al Ejecutivo frente a la crisis sanitaria, pues la regulación del estado de excepción puede incluir los casos del estado de alarma, cuando resultan muy gravemente alterados “el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público”, al tiempo que garantiza el mantenimiento normal de los poderes del Estado, art. 116.5 CE y un mayor control de las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno.

*** Javier Albar García es magistrado del la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.