«LA FORMA ES la hermana gemela de la libertad –afirmó el célebre jurista alemán Rudolf von Ihering– y la enemiga jurada de la arbitrariedad». Sus palabras siguen teniendo importante resonancia en una época en la que la lucha legítima por alcanzar el poder, ejercerlo y mantenerlo, parece dejar de lado una premisa elemental del Estado de derecho, como es que esa natural disputa queda totalmente desvirtuada cuando se produce al margen de los procedimientos establecidos o cuando se subordinan tales procedimientos a intereses particulares. El respeto a las formas y a los procedimientos no es la sumisión genuflexa a la tiranía de los trámites, sino un ingrediente cualificado de la calidad de nuestra democracia.
En las últimas semanas se han conocido iniciativas impulsadas por el Gobierno de Pedro Sánchez que cuestionan seriamente ese respeto a los procedimientos y sientan peligrosos precedentes de subordinación de las reglas de juego a los intereses particulares de quien aspira a mantenerse en el poder. En concreto, me referiré a la aprobación por el Consejo de Ministros del Real Decreto ley 10/2018, de 24 de agosto, por el que se modifica la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la Guerra Civil y la Dictadura.
A propósito del decreto ley para la exhumación de los restos mortales de Franco, al margen del debate que se pueda plantear sobre el fondo de la decisión o sobre la oportunidad de la misma, cuestiones en las que no entraré, no deja de causar perplejidad que quien denunció el abuso de la legislación de urgencia recurra de una manera injustificable a este instrumento normativo.
Como punto de partida, creo que ningún Gobierno puede estar especialmente orgulloso del uso del decreto ley, a juzgar por las ocasiones en que el Tribunal Constitucional ha corregido los excesos en su utilización. A partir de esta constatación, no es menos cierto que el caso del real decreto ley recientemente aprobado para facilitar la exhumación de Franco supera todo lo conocido y resulta especialmente irritante por el discurso mantenido en la oposición sobre este particular por quienes ahora recurren a este instrumento constitucional.
En efecto, los mejores argumentos para sostener que el real decreto ley recientemente aprobado es contrario a la Constitución los encontramos en el recurso de inconstitucionalidad promovido por más de 50 diputados del Grupo Parlamentario Socialista contra el Real Decreto ley 5/2013, de 15 de marzo. En aquel recurso los diputados socialistas cuestionaban la concurrencia del presupuesto de «extraordinaria y urgente necesidad» que exige el artículo 86 CE con argumentos que llevaron al Tribunal a dictar la sentencia 61/2018, de 7 de junio, parcialmente estimatoria del recurso, en la que se declara la inconstitucionalidad de aquellos preceptos en los que nada indica «que la regulación introducida trate de dar respuesta a una situación de naturaleza excepcional o constituya una necesidad urgente».
Si examinamos la paupérrima motivación del decreto ley respecto de la concurrencia de este requisito, podemos constatar que se alude a tres cuestiones.
La primera justificación es «atender al sentir mayoritario de la sociedad española». Siempre es difícil convertirse en intérprete de ese «sentir mayoritario», especialmente cuando ese «sentir mayoritario» tiene su más explícito cauce de expresión en las elecciones generales que es, precisamente, lo que el partido del actual Gobierno no ha ganado. Asimismo, no deja de resultar contradictorio que ese sentir mayoritario que el Gobierno interpreta unilateralmente contraste con la ausencia de menciones a esta cuestión en las diferentes respuestas que el CIS ofrece a la pregunta sobre los «tres problemas principales que existen actualmente en España». En última instancia, si la justificación es sentimental, lo procedente sería reformar la Ley de Memoria Histórica por el procedimiento legislativo ordinario y no a través de un decreto ley, que excluye cualquier posibilidad de debate o enmienda del texto y exige al Congreso de los Diputados (verdadera caja de resonancia de ese «sentir mayoritario») un único voto sobre la convalidación.
En segundo término, se alude al cumplimiento de la proposición no de ley aprobada por el pleno del Congreso de los Diputados el pasado 11 de mayo de 2017. Es importante señalar que las proposiciones no de ley son resoluciones de las cámaras sin contenido normativo, que responden a la función de impulso político. Es evidente que su eficacia se circunscribe al terreno político y en ningún caso deberían convertirse en justificación de los requisitos cualificados que el artículo 86 CE impone a la utilización del decreto ley.
Si aceptásemos esta pirueta dialéctica del Gobierno estaríamos abriendo la puerta a un fraude peligroso al procedimiento legislativo, pues bastaría con que un Gobierno con mayoría parlamentaria en el Congreso de los Diputados impulsase, a través de sus socios parlamentarios, la aprobación de una proposición de ley que instase a legislar sobre una materia para después entender justificado el decreto ley, habilitando así una puerta trasera para la elaboración de normas que excluyese de forma antidemocrática los derechos de las minorías.
Asimismo, surge la duda de si el Gobierno reaccionaría igual ante mociones aprobadas por el pleno del Senado pues, por mucho que le pese a los portavoces del Ejecutivo y del Grupo Parlamentario Socialista, el Senado es una cámara igualmente representativa de los españoles, como se deduce con claridad del artículo 66.1 CE, según el cual: «Las Cortes Generales representan al pueblo español y están formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado».
En última instancia, sobre lo que el Gobierno denomina «perentoria exigencia de dar cumplimiento a los reiterados requerimientos de Naciones Unidas», pese a lo que pueda deducirse de tan contundente afirmación, Naciones Unidas no se ha pronunciado sobre esta cuestión en resoluciones de la Asamblea General o del Consejo de Seguridad, sino a través de los informes elaborados por los expertos en el marco del Comité de Derechos Humanos. No pretendo con ello devaluar su trabajo, pero sí situarlas en su debido lugar, que es el de unas recomendaciones formuladas tras las correspondientes visitas a España. En particular, el Gobierno hace referencia a dos visitas realizadas a España en la X Legislatura, en ambos casos por invitación del Gobierno de Mariano Rajoy.
El primero es el Informe del Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias, que realizó una visita entre el 23 y el 30 de septiembre de 2013, en el que no se recomienda expresamente la exhumación pero sí se afirma «que la actuación sobre el Valle de los Caídos requiere un amplio consenso de todas las fuerzas políticas que debe ser prontamente promovido por el Gobierno».
EL SEGUNDO es el Informe del Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, Pablo de Greiff, que visitó España entre el 21 de enero y el 3 de febrero de 2014 y que sugiere «implementar las recomendaciones formuladas por la Comisión de Expertos para el Futuro del Valle de los Caídos en su informe de 2011, en particular en favor de la ‘resignificación’ del sitio». Es decir, precisamente, lo que el presidente ya ha dicho que no va a hacer.
En conclusión, el real decreto ley carece de la justificación que la Constitución exige a esta fuente del Derecho. Se podrá decir que no han sido pocos los casos en los que otros Gobiernos han hecho un uso excesivo del decreto ley pero si tales argumentos reconfortan, no será porque ofrecen explicaciones válidas a este caso detrás del cual subyace una práctica peligrosa para nuestra democracia parlamentaria, como es sortear la clamorosa debilidad parlamentaria mediante la neutralización del procedimiento. Malas noticias para el Estado de derecho.
Francisco Martínez Vázquez es diputado y profesor de Derecho Constitucional.