Beatriz Parera-El Confidencial

Las medidas consensuadas han quedado al criterio de los jueces de lo contencioso que las examinan con visiones dispares y evidencian los agujeros de la fórmula

Un juez de Madrid ha venido a amenazar los planes del Gobierno central en coordinación con las autonomías para controlar el avance del coronavirus sin necesidad de decretar el estado de alarma. La decisión del magistrado Alfonso Villagómez, que puede parecer anecdótica, tiene más calado del que se ve a simple vista. No sólo se trata de que el juez tumbe medidas como la prohibición de fumar en la calle o la apertura de locales de ocio nocturno. Es que desarma el plan conjunto establecido de recurrir a “actuaciones coordinadas” que, según defendía Sanidad, no requieren de ratificación judicial al quedar bajo el paraguas de la Ley de Salud Pública.

La figura de la actuación coordinada se ideó como solución intermedia de tránsito. En principio debía servir para tomar decisiones restrictivas sin alarma y, entre tanto, se reforzaba la legislación sanitaria. La reforma se encuentra paralizada porque se ha comprobado que sin un cambio constitucional no resultaría tan amplia como se pretendía. Y las medidas adoptadas han quedado al criterio de los jueces de contencioso que las examinan con criterios dispares. Un ejemplo: mientras en Madrid el magistrado Villagómez tumbaba la iniciativa, en Alicante otro juez distinto la ratificaba.

La actuación del juez madrileño dolió por igual en el Gobierno central y en el autonómico. Sin distinción de colores políticos, ambos ejecutivos reaccionaron con incomprensión. El ministro de Sanidad anunció la iniciativa antes del verano como un éxito conjunto, pionero en democracia, que describió como una figura “ex novo” de cumplimiento “no optativo” y que no requeriría de ratificación judicial. Fuentes de Moncloa insistieron este viernes en la misma idea, recordando que las medidas adoptadas, las primeras bajo esta fórmula coordinada, son proporcionales y se basan en la legislación de Salud Pública que permite este tipo de actuaciones. “La ratificación judicial solo se necesita para las medidas que impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental”, destaca.

Por su parte, el Gobierno de Isabel Díaz Ayuso anunció recurso y remitió de forma casi automática una solicitud de aclaración al juez que fue contestada con una negativa y un reprobe de extralimitación. A Madrid la decisión le pareció “confusa e incomprensible” y, en su opinión, evidenciaba un desconocimiento de las reformas introducidas en el decreto de la nueva normalidad que sirvieron para añadir la figura. Eso sí, el recurso que se presentará ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid tardará días en resolverse y mientras tanto, los bares de copas y discotecas podrán abrir, los fumadores fumar y los madrileños reunirse en grupos superiores a las diez personas. Para tratar de paliarlo, la Comunidad pidió a los ciudadanos el cumplimiento de lo acordado y, a modo de recomendación, añadió peticiones nuevas: evitar viajes innecesarios y permanecer en casa a los que residan en distritos afectados.

El juez tiene un argumento formal de peso. El Gobierno regional ha implementado una orden que si bien fue “comunicada”, no ha sido publicada en el Boletín Oficial del Estado. Destaca que la fórmula de limitación escogida, por medio de una disposición administrativa como es la Orden de la Consejería de Sanidad, no tiene validez. En su opinión, el acuerdo “no ha ganado eficacia y vigencia por no haberse publicado” y es nulo de pleno derecho y no puede ser convalidado ni por Madrid ni por nadie en realidad. La administración central argumenta que su declaración se dirige y notifica a las 19 comunidades y ciudades autónomas y, al ser éstas las destinatarias, no precisa de una publicación oficial.

El juez asegura que el acuerdo “no ha ganado eficacia y vigencia por no haberse publicado” y es nulo de pleno derecho

También recuerda que en una comunidad autónoma no se puede limitar derechos fundamentales “con carácter general sin una previa declaración de la alarma”. “Porque, a partir de un cierto umbral de intensidad en la afectación de los derechos fundamentales, si dicha limitación afecta a la generalidad del territorio de la Comunidad Autónoma, la única opción, excepción hecha del recurso a instrumentos más gravosos (estado de excepción), es una declaración de estado de alarma singularizada a su territorio tal como se contempla en el artículo 5 en la citada Ley Orgánica”, dice. Juristas consultados dudan de si las medidas contempladas afectan en este caso a derechos fundamentales.

En manos de los jueces

La decisión se adopta en el peor momento, en plena escalada de los contagios y cuando acaban de anunciarse nuevas medidas restrictivas que, como ha sucedido en esta ocasión, pasarán de nuevo por las manos de los jueces y dependerán de su criterio. El caso de Madrid es el primero de la actuación coordinada, pero otros muchos magistrados han tumbado iniciativas autonómicas relacionadas con el covid.

En Aragón, el TSJ acabó con el toque de queda impuesto a los bares, en Mérida otro juez contencioso desarmó los argumentos contra la limitación del número de personas en reuniones, que Extremadura había fijado en 15. Los primeros en sufrir las consecuencias de la evidente falta de red legal sin aplicación de la alarma fueron los catalanes. Una de cal y otra de arena, los jueces no vieron ajustado que se cerrasen cines y gimnasios. Las discotecas no corrieron la misma suerte y se avaló el cerrojazo.

La jueza que estudió el cierre de la comarca del Segrià, incluyendo Lleida, desactivó la decisión de la Generalitat. Días después su decisión fue enmendada por otro juez. El examen de los últimos fallos judiciales evidencia un vaivén que impone desigualdades entre comunidades. Los magistrados de lo contencioso actúan sin unificación de criterio y, a falta de jurisprudencia del Supremo, solo cuentan con el suyo particular.