Los eufemísticamente denominados «efectos indeseados» de la ley del solo sí es sí (ley orgánica de garantía integral de la libertad sexual) y de la de derogación del delito de sedición, tipificación de los desórdenes públicos agravados y la rebaja penal en un nuevo tipo de malversación son el reflujo, tanto jurídico como político, de una técnica legislativa deficiente y de la altanería del Gobierno al ignorar las recomendaciones, preceptivas y no vinculantes, de los órganos consultivos que emitieron informe sobre el anteproyecto, hoy ley, que apadrina Irene Montero y que no fueron requeridos en la segunda ley porque se tramitó como proposición de los grupos parlamentarios del PSOE y de UP. 

En palabras de un procesalista que prefiere el anonimato, «la denominada ley del solo sí es sí modificó la estructura de los delitos contra la libertad sexual de manera que, tanto los abusos sexuales como las agresiones sexuales quedaran absorbidos por un solo delito de agresión sexual, manifestado en diversas formas comisivas. Esta fusión de un delito menos grave en otro más grave necesariamente tenía que proyectarse sobre la revisión de las penas impuestas por delitos cometidos antes de la entrada en vigor de la nueva ley. Además, la reforma redujo sensiblemente las penas mínimas de la mayoría de los nuevos tipos de agresión sexual, sobre todo en la modalidad de lo que antaño eran abusos sexuales, y algunas penas máximas. Por tanto, la alteración meliorativa de la penalidad hacía obligatoria la revisión de condenas conforme al artículo 9.3 de la Constitución cuando el tribunal apreciara que los hechos probados de la condena anterior merecerían actualmente una punición inferior. Ninguna norma de derecho transitorio, ni ninguna declaración legislativa en la exposición de motivos actúa como óbice de la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable».

Y continúa: «Conforme a dicho principio, la ley del solo sí es sí ha «reseteado» la respuesta penal a los delitos sexuales, de manera que su beneficio retroactivo queda «petrificado» e indemne a cualquier reforma legislativa posterior, cuyo efecto agravatorio solo tendría consecuencias sobre los nuevos delitos cometidos desde su entrada en vigor, pero nunca, en ningún caso, sobre los delitos ya juzgados y los delitos que se cometan bajo la vigencia de la ley actual. La aplicación retroactiva de la ley penal más favorable es «matemática constitucional» y solo el legislador es responsable de que se produzca».

«El consentimiento antes y ahora ha sido clave»

La conclusión anterior es a la que llegan todos los expertos consultados: los delitos sexuales ya juzgados, aunque se altere ahora la ley, están y estarán sometidos al principio de retroactividad más favorable al reo. La modificación de la ley tendrá «efectos futuros, para las nuevas condenas, pero nunca para las anteriores», insisten estas fuentes que, al mismo tiempo, son taxativas respecto de los condenados por el TS en octubre de 2019: «A pesar de lo que ha alegado la fiscalía ante el Tribunal Supremo y la Abogacía del Estado, los hechos tipificados en la sedición —delito derogado— no son subsumibles en el nuevo de desórdenes públicos agravados porque no cabe la analogía en materia penal, ni el mero «parecido» entre los hechos sediciosos y el nuevo delito. La tipificación tiene que encajar como un guante y la Sala Segunda irá, muy posiblemente, en la misma línea de Pablo Llarena. Revisará su sentencia de octubre de 2019 con los mismos criterios: desobediencia y malversación agravada». 

María Jesús del Barco, decana de los juzgados de Madrid, corrobora los criterios anteriores. «No imagino —dice— qué tipo de modificación en la ley del solo sí es sí se puede introducir. La única es la de elevar las penas, como ya ha entendido el Gobierno, pero ese incremento de las sanciones afectará a las condenas futuras, no a las anteriores. Seguirán las revisiones de sentencia a la baja. Por otra parte, el consentimiento ha sido el concepto sobre el que han pivotado siempre los delitos sexuales». Y respecto de la revisión de la sentencia de los líderes del procés, la magistrada cree correcto el auto de Pablo Llarena y considera que los desórdenes públicos agravados no encajan con el antiguo tipo de la sedición. Y añade que «con esta supresión de la sedición, el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo anulará la sentencia del Supremo». 

Otros penalistas consultados opinan que el Gobierno «sabía de sobra» que los desórdenes públicos y la sedición «no tienen nada que ver» 

En el mismo sentido, el penalista Manuel Ollé, profesor de esta materia en la Universidad Complutense, entiende que la reforma de la ley incrementando las penas solo se podrá «aplicar a los hechos delictivos de naturaleza sexual que se perpetren cuando se publique, primero, y entre en vigor, después, si hay vacatio legis. Pero —advierte— que la actual ley seguirá teniendo efectos retroactivos favorables para los condenados». Ollé atribuye a «soberbia» que el Gobierno no haya hecho caso a los informes del Consejo General del Poder Judicial, del Consejo de Estado y del Consejo Fiscal. 

En relación con el nuevo delito de desórdenes públicos agravados, su valoración coincide con la de la jueza María Jesús del Barco y no cree que la sedición sea subsumible en el tipo de la derogada sedición y que prevalecerá el criterio del auto de Pablo Llarena. Otros penalistas consultados opinan que el Gobierno «sabía de sobra» que los desórdenes públicos y la sedición «no tienen nada que ver» y atribuyen las alegaciones de la Fiscalía ante el Supremo y de la Abogacía del Estado más a un «criterio gubernamental» que a otro «técnico-jurídico».

El peligro de la reincidencia de los excarcelados

Julio Banacloche, catedrático de Derecho Procesal Penal, además de abundar en el criterio de los anteriores expertos consultados, añade que la ley del solo sí es sí, aunque se modifique, seguirá teniendo efecto no solo respecto de las sentencias dictadas, sino también sobre las instrucciones en curso y siendo aplicable hasta que entre en vigor. Al catedrático le preocupa «el sesgo reincidente» de este tipo de delincuentes, lo que agrava la excarcelación adelantada por la posibilidad de que vuelvan a cometer iguales o parecidos delitos. El experto, además, subraya que utilizar proposiciones de ley para modificar la del sí es sí es un «fraude de ley», porque están pensadas para la oposición y no para los grupos que apoyan al Gobierno, que debe encauzar su programa legislativo a través de proyectos de ley acordados en el Consejo de Ministros y sobre los que se emiten dictámenes preceptivos y no vinculantes. 

Según Banacloche, las proposiciones de ley están desprovistas de la obligatoriedad de pasar el filtro de los órganos consultivos porque en un sistema de mayorías parlamentarias «están pensadas para no salir». De lo que se deduce que el Gobierno se confunde al no modificar la ley orgánica de libertad sexual mediante proyecto y optar por la proposición. Aduce, además, que los grupos parlamentarios gubernamentales utilizan los recursos técnicos de la Administración General del Estado para presentarlas como proposiciones propias, aunque hayan sido elaboradas en los ministerios correspondientes. 

Todos los expertos consultados expresan el criterio de que no se puede elevar las penas sin «tocar» otros aspectos de la ley, como la introducción del elemento agravante de la «intimidación o la violencia», y no faltan otros que abogan por volver a considerar la diferenciación entre abuso y agresión para que «el sistema penológico resulte coherente, porque, aunque siempre sea exigible la prueba, es elemento esencial del tipo la falta de consentimiento de la víctima del abuso o la agresión sexual en la normativa anterior». En definitiva: no basta con elevar las penas mínimas o máximas, es necesario que éstas tengan proporcionalidad y son ya varios juristas relevantes que abogan por «volver a la diferenciación del abuso y la agresión», que es a lo que se opone en el fondo tanto Montero como parte de la izquierda parlamentaria.

Irene Montero, sí, pero también Bolaños y Llop

La responsabilidad de los fiascos de la ley del solo sí es sí y de la reforma penal de la malversación —fiascos porque la primera ha tenido un «efecto indeseado» y la segunda porque se quería configurar un tipo leve que, sin embargo, no se aplicará (no lo hacen ni Llarena en su auto, ni la Fiscalía) y por lo tanto no librará a los malversadores de una larga inhabilitación— corresponde a todo el Consejo de Ministros, en el primer caso, y a los grupos parlamentarios proponentes en el segundo, si bien el socialista y el de Unidas Podemos recibieron el texto de la proposición de ley desde la Moncloa, según fuentes parlamentarias.

No obstante, cerrando más el angular, las responsabilidades políticas de ambas reformas las debe asumir, en primer lugar, el ministerio proponente, que fue el de Igualdad —Irene Montero— y después, el de Presidencia, al que su decreto de estructura orgánica de 18 de febrero de 2020 encomienda «la coordinación y el análisis de la calidad de la actividad normativa del Gobierno», y a su secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes el «estudio, seguimiento y coordinación de la tramitación parlamentaria del programa legislativo del Gobierno». Además, el Ministerio de la Presidencia cuenta con una dirección general de asuntos constitucionales y coordinación jurídica. 

Los medios jurídicos consultados consideran que Félix Bolaños y su secretario de Estado para las relaciones con las Cortes, Rafael Simancas, son «tan responsables como Irene Montero» y como los grupos socialista y de UP, en la pésima técnica legislativa en ambas reformas”. No libran tampoco a Pilar Llop, ministra de Justicia, de la que depende la Abogacía del Estado y un órgano «para el que se reclama más facultades consultivas», como es la Comisión General de Codificación. Según diversas informaciones, la ministra de Igualdad habría ocultado tanto al Congreso como al Consejo de Ministros las observaciones que sobre el proyecto de ley del sí es sí le remitió el ministro de Justicia, entonces Juan Carlos Campo.

La coalición colapsa: la responsabilidad del Consejo de ministros

Desde este planteamiento estrictamente jurídico, los «efectos indeseados» de ambas reformas penales desgastan al Gobierno en su conjunto, que asumió acríticamente el proyecto y la proposición, pero de manera singular, además y principalmente afectan a Irene Montero, pero también a Félix Bolaños y a Pilar Llop. «Esto va a ser un goteo insoportable» asegura un responsable del grupo parlamentario socialista porque «somos conscientes de que la ley del solo sí es sí no tiene arreglo y con la reforma de la malversación nos ha salido el tiro por la culata». Las revelaciones de Carmen Calvo, según las cuales tanto ella como el entonces ministro de Justicia, Juan Carlos Campo, advirtieron de los efectos indeseables de la ley de libertad sexual, lejos de atenuar la responsabilidad del Gobierno la aumentan.

«Las expectativas de las dos reformas eran otras»

Se descuenta que a propósito de la previsible larga inhabilitación de los condenados por malversación —exentos ya de la sedición— las relaciones con ERC se van a congelar en el Congreso, aunque los republicanos hayan llegado a un acuerdo sobre los Presupuestos de la Generalitat con el PSC. «Las expectativas con estas dos leyes eran otras bien diferentes y al final tampoco hemos acertado». Según fuentes de la Fiscalía, quedan aún «decenas de sentencias por delitos sexuales por revisar», lo que llevará a superar las 400 resoluciones con rebaja penal y no menos de 40 o 50 excarcelaciones, «si no más», advierten.

Ralentizar la ley trans en el Senado y Rosell en el alero

El Gobierno no sabe —ni técnica ni políticamente— «salir de este embrollo que colapsa su discurso» y hasta «le noquea» dialécticamente, porque no puede manejar argumentos solventes. Fuentes próximas al PSOE subrayan que, además, «está en juego otro asunto importante: la rivalidad entre Irene Montero y Yolanda Díaz». Porque la primera «se está abrasando» y la segunda «se limita a esperar hasta ver a dónde llegan las consecuencias» del «petardazo» de Igualdad en su ley estrella. 

Para las lideresas de Podemos —Belarra y Montero— un cambio en las penas en la ley del sí es sí es una desautorización absoluta, más aún si se reintroduce el tipo agravado con violencia e intimidación, «aunque la factura podría pagarla Victoria Rosell, delegada del Gobierno para la violencia de género, que se ha implicado demasiado, sosteniendo tesis antijurídicas y constructivistas pese a su condición de magistrada”. Por eso hoy Podemos ha organizado un acto de afirmación en la ley de Montero («¿Consientes o no? Solo sí es sí» es el lema de la convocatoria) que desafía a Sánchez, aunque los morados «bajo ningún concepto» van a irse del Gobierno y no creen que «Sánchez se atreva a cesar a ninguno de los ministros de UP». Y lo último que hará Irene Montero es dimitir.

Es tanta la preocupación en el Gobierno que ahora ha comenzado a inquietar el todavía proyecto de ley trans y no «sería imposible» que el presidente ordenase ralentizarlo en el Senado, después de su aprobación en el Congreso el pasado 22 de diciembre con la abstención significativa de Carmen Calvo, que representaría a casi todo el movimiento feminista del socialismo español que encarnan también figuras como Elena Valenciano, Amelia Valcárcel y Ángeles Álvarez, entre otras.

La coalición es un zombi

La rectificación de la ley de libertad sexual y el resultado inesperado de la reforma de la malversación y los desórdenes públicos se produce en un momento muy delicado para la coalición —con amplias discrepancias también sobre política exterior (Ucrania, Marruecos)— y a las puertas de una precampaña electoral (municipales y autonómicas en nueve comunidades) de tal manera que dejan «tocada» a la coalición de Gobierno, que está pasando por el «momento más bajo» de toda la legislatura. En voz baja los hay que recuerdan que «Sánchez les ha consentido todo a los de Podemos creyéndose políticamente impune y he aquí el resultado: tenemos un gobierno zombi, un muerto viviente».