En el siglo XIII, desde Inocencio III a Bonifacio VIII, el parentesco con papas y cardenales se convirtió en un importante factor de ascenso político y social para las familias nobles italianas.

La palabra nepotismo, usada a partir de 1843, proviene del latín nepos, nepotis (sobrino). El término expresa, en su origen, una práctica consistente en la cooptación de cargos por parte de quien lo ostenta para otorgarlo o destinarlo a parientes.

La evolución de los afectos sociales ha provocado que del lazo de consanguineidad se haya pasado al lazo común de la ideología y el sectarismo político. La elite política se focaliza en atraer a aquellos que comparten una percepción de la realidad semejante, resistiéndose a aquellos que puedan suponer un verdadero contrapeso en su auctoritas. También elimina de la escena pública a aquellos que no siguen las consignas políticas, al considerarlos un problema para su estrategia.

No habría problema alguno si nuestro sistema jurídico separara de forma clara al gobierno de la administración. O, mejor dicho, a la política de la función pública. Pero los órganos superiores de nuestra Administración actúan con el doble carácter de órgano político y administrativo. Y es a partir de ahí donde se inician los problemas de encaje.

La organización política, dirigida por el principio de discrecionalidad (y oportunidad), se encuentra con un staff operativo regido, necesariamente, por el principio de legalidad. El sistema jurídico no deja margen al funcionario público para operar mediante la oportunidad (salvo en muy excepcionales ocasiones) y eso hace que el poder político busque entre ese staff a quien esté dispuesto a hacerlo. El sistema de selección pública vigente lo permite. Es el llamado personal de confianza.

Nuestro sistema, por reminiscencia histórica del spoil system norteamericano, todavía incluye las famosas cesantías. Es decir, un personal que es nombrado en base a la confianza del personal político y para un asesoramiento especialmente destinado a coadyuvar en la ejecución del programa y la agenda política de la autoridad.

Las funciones públicas de carácter técnico quedan al margen de dicho personal.

Sin embargo, en muchas ocasiones este tipo de personal se utiliza para todo lo contrario. Y de ahí que en puestos de dirección técnica se encuentre a veces personal de confianza de la autoridad. Así, no sólo se utiliza al personal de confianza, sino que se nutren los puestos más altos de la organización administrativa con el personal de libre designación. La confusión entre uno y otro es una constante en nuestras organizaciones administrativas.

Un puesto (no cargo) de libre designación no es un cargo de confianza. Es un puesto cuyo sistema de provisión se basa en seleccionar, entre iguales capacidades y méritos, al más idóneo (discrecionalidad motivada).

Un cargo de confianza es un puesto cuyo nombramiento se basa en el convencimiento de que alguien funcione de una forma determinada.

Así se ha expresado en numerosas ocasiones la jurisprudencia. Y así, también, se ha manifestado la reciente sentencia de 31 de marzo de 2021 del Juzgado central contencioso-administrativo nº 8 en relación con la resolución del Ministerio del Interior sobre el cese del jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid Diego Pérez de los Cobos.

El puesto de jefe de una Comandancia no es un puesto de confianza ni puede serlo. Es un puesto de libre designación que no está sujeto al arbitrio de la autoridad competente, salvo cuando se pierden las “condiciones necesarias” para el puesto. No puede haber cese por “pérdida de confianza” porque este presupuesto no es condición necesaria para el nombramiento. Libre designación y confianza son cuestiones distintas.

De la sentencia pueden extraerse además otras consecuencias que son el diario en los nombramientos y ceses en puestos de libre designación. Estos puestos no pueden ser la prebenda que la autoridad política reserve a los suyos, ni el castigo (por cese) para quienes no cumplan las consignas políticas.

La sentencia declara, expresamente, que el cese del jefe de la Comandancia era una sanción encubierta bajo la imagen de un cese por pérdida de confianza. En derecho público estaríamos ante la figura del desvío de poder por virtud del cual la autoridad actúa arbitrariamente, usando la potestad legal que tiene reconocida para un fin distinto al permitido por la regla jurídica.

El tan afamado Estado de derecho, es decir, aquel en el que el poder público se ata las manos con su propia ley, exige que esta tenga una fuerza vinculante bilateral. Es decir, que obligue tanto a los de arriba como a los de abajo.

La diversidad de posiciones presta a la injusticia que comete el poder del Estado un carácter distinto al propiciado por el ciudadano. El lenguaje lo ha bautizado como arbitrariedad.

El ciudadano que incumple la ley, obra ilegalmente, no arbitrariamente. La arbitrariedad es la injusticia de los de arriba, que se distingue de la de los de abajo por el hecho de que los primeros tienen el poder para sí, mientras que los segundos tienen el poder contra sí.

El poder arbitrario es un poder desnudo, es decir, desprendido del manto de la ley. El poder arbitrario es sólo poder, ajeno al derecho. Es sólo voluntad actuada al margen del derecho.

La resolución del Ministerio del Interior sólo fue voluntad, poder desnudo. En el momento de cumplir las órdenes del Poder Judicial, el jefe de la Comandancia actuaba como policía judicial. Y, por tanto, no sometido al Poder Ejecutivo, sino al ejercicio legítimo del poder jurisdiccional.

Cuando Andrew Jackson ganó las elecciones de 1829 tenía en mente a su querido homólogo inglés, Walpole. Arropado por una multitud de seguidores de todas las clases y condiciones, que se agrupaban al grito de «el botín pertenece a los vencedores», fijó la regla populista de repartir los puestos entre sus amigos. “Los leales”. Parece evidente que la única capacidad y mérito exigida para el puesto de jefe de la Comandancia de Madrid, era estar entre “los leales”.

La luz es el derecho. En la oscuridad sólo hay arbitrariedad.

“El favoritismo nos grava más pesadamente que muchos millones de deuda” (Edmund Burke)

*** Marcos Peña Molina es abogado.