«No sería constitucional aplicar un 155 largo en Cataluña»

Respuesta.– Ha sido un poco un teatro. Esta primera parte tiene mucho interés mediático porque comparecen los acusados, pero es la menos relevante jurídicamente. Los acusados tienen derecho a mentir. Lo relevante vendrá con los testigos, que tienen obligación de decir la verdad, y la valoración de las pruebas. Algunos imputados han perdido la ocasión de contrarrestar las acusaciones y se han dedicado a hacer mítines. Marchena está siendo ultragarantista y hubo titubeos y errores lamentables de Madrigal y de la Fiscalía. El independentismo aborda este proceso como si fuera un trámite antes de recurrir a Estrasburgo, pero desde luego no va a haber ningún problema porque está claro que no se está vulnerando ningún derecho de los acusados. El Tribunal de Estrasburgo no tiene competencias para juzgar de nuevo el proceso, sino si el proceso se ha llevado a cabo con todas las garantías, es decir, si el tribunal ha sido imparcial y se ha respetado la tutela judicial y al proceso debido.

P.– Si aceptamos que en el procés concurrió el elemento de «violencia» exigido por el artículo 472 del Código Penal, imprescindible para formular una acusación de rebelión, ¿tenemos que entender que violencia no implica necesariamente el uso de armas?

R.– Sí. En la mayoría de los tipos penales, cuando se alude a la violencia, no implica el uso de una pistola. La finalidad de la conducta de Tejero y el independentismo era exactamente la misma: derogar la Constitución. No fueron con armas, pero destrozaron coches de la Guardia Civil, llamaron a la gente a salir a la calle, hubo enfrentamientos… Pacífico no fue. Y a eso se suma una violencia institucional que buscaba derogar la Constitución de forma unilateral. Ahora todo el mundo se siente penalista, pero el juez instructor y la Fiscalía han sido razonables.

P.– ¿Fue un golpe contra la Constitución?

R.– Sí. Kelsen sostenía que un golpe de Estado es la pretensión de sustituir un ordenamiento jurídico por otro de forma ilegítima. El independentismo intentó sustituir el orden constitucional por otro marco legal, que era el que se establecía en aquella ley de transitoriedad, que por cierto era autoritaria y de corte bolivariano porque no garantizaba la independencia judicial y preveía la deposición de jueces. El artículo 168 de la Constitución, aun siendo desafortunado, pretende sustituir el ordenamiento vigente. Ésa es la forma legítima. Los secesionistas lo hicieron a las bravas.

P.– ¿Se dan las condiciones para aplicar ahora el artículo 155 de la Constitución?

R.– La anterior vez se aplicó de forma tardía y extraña en cuanto a sus efectos. Se debió activar el 20 de julio de 2017. Ese día la Generalitat cesó al jefe de los Mossos porque había dicho que se iba a limitar a aplicar las leyes. En el momento en que 17.000 policías armados se ponen al mando de una persona que dice que no va someterse al principio de legalidad, habría que haber aplicado el 155 puntual. El Estado debió asumir la seguridad en Cataluña. Luego pasó lo que pasó con los Mossos, pero el Gobierno de Rajoy estaba avisado. En este momento, si el Estado no está convencido de la actuación de los Mossos, la prudencia aconseja intervenir las competencias en materia de orden público. Convocar elecciones al amparo del 155 fue una medida de difícil encaje constitucional. Este artículo no tiene desarrollo legislativo, pero exige adoptar todas las medidas necesarias para restablecer el orden constitucional. Y no hay relación causa-efecto entre convocar comicios y restablecer el orden. El independentismo salió reforzado.

P.– ¿Sería legal aplicar sine die el artículo 155, tal como proponen PP y Ciudadanos?

R.– No está contemplado en las previsiones constitucionales. Tan absurdo fue aplicarlo para convocar elecciones como proponer su activación para toda la vida o para un periodo prolongado de tiempo. Sí se podría intervenir TV3 porque no hay limitaciones. Los poderes públicos catalanes han ejercido sus competencias de forma desleal. Han usado la educación y los medios de comunicación para adoctrinar. Se ha creado un caldo de cultivo que ha generado una adhesión de más de dos millones de personas. Si se quiere ir a la causa del problema, es necesario neutralizar ese tipo de adoctrinamientos para garantizar el pluralismo.

P.– El Rey ha vuelto esta semana a defender el Estado de derecho.

R.– Ha estado magnífico. Su discurso del 3-O fue un acierto y tiene encaje constitucional porque su papel es arbitrar y moderar el funcionamiento regular de las instituciones. Nunca ha tomado partido. Pero un Rey neutral no es un Rey neutralizado. Entre unos que quieren destruir la Constitución y otros que quieren defenderla no puede decir que le da igual. Su papel neutral le obliga a defender la Carta Magna. Su padre no salió el 23-F a pedir que Calvo-Sotelo dialogara con Tejero. Araceli Mangas cita en muchas ocasiones el principio de efectividad: lo que hacía la Generalitat era ilegal y anticonstitucional, pero bastaba el reconocimiento de tres o cuatro gobiernos, sumado al control del territorio y el despliegue policial, para fijar el mando. El Rey vio el riesgo de que el golpe triunfara por la vía de los hechos y por eso apeló a los poderes legítimos del Estado. La situación estaba descontrolada ante la pasividad de quien debió actuar.

P.– 40 aniversario de la Constitución. Miquel Roca afirmó en EL MUNDO que ninguno de los problemas planteados en España procede de la Carta Magna.

R.– Correcto. Un ejemplo es la pérdida de credibilidad del Tribunal Constitucional que, básicamente, se debe a la fórmula para elegir a sus magistrados. El procedimiento vicia los nombramientos porque no se hace mediante un consenso amplio. Lo que hacen los partidos es repartirse las cuotas. Se aplica el artículo 159 de la Constitución, pero con ese mismo sistema, en los años 80, el Tribunal Constitucional sí disponía de credibilidad: García-Pelayo, Rubio Llorente, Tomás y Valiente… En cambio, durante los últimos años han entrado personas que no debieran. Eso indica que el problema no es el sistema, sino el uso que hacen del mismo los partidos. Igual ocurre en la elección de los miembros del Poder Judicial.

P.– ¿El artículo 168 se hizo para blindar un cambio en la forma de Estado?

R.– El profesor Pedro de Vega decía que el artículo 168 es un procedimiento para evitar la reforma de la Constitución. Sobre todo, por el exceso de complejidad. Creo que ese artículo podría ser suprimido. Con el 167 nos basta. El 168 añade complejidades innecesarias: en lugar de la mayoría de tres quintos debe ser de dos tercios, hace falta disolver las Cortes y la convocatoria de un referéndum.

P.– El PSOE defiende, de la mano del PSC, una reforma constitucional en sentido federal. Y el Círculo de Economía propone un estatuto con rango constitucional, una fiscalidad dual y una clarificación de competencias. ¿Ve factible esta hoja de ruta si Pedro Sánchez gana las elecciones del 28 de abril?

R.– Desde el punto de vista técnico, he visto siempre con buenos ojos una reforma de la Constitución en sentido federal. Lo que pasa es que ese tipo de reforma no tiene nada que ver con lo que vende Pedro Sánchez. Por una razón sencilla: cuando Sánchez apela al federalismo para decirle a los catalanes que eso va a permitir profundizar en el autogobierno de Cataluña, está creando unas expectativas que son falsas. Con una reforma en clave federal se renacionaliza el sistema, se reordena y se clarifica el caos en el reparto y la eficiencia en las competencias. El resultado inevitablemente iba a ser una recentralización.

P.–¿Por qué los partidos constitucionalistas, que defienden las cuatro decisiones constitucionales básicas –Monarquía parlamentaria, Estado social y democrático de Derecho, Estado Autonómico e integración europea– no han sido capaces de alcanzar acuerdos de gobierno a escala nacional?

R.– Llevamos muchos años sin reformas de calado. Esa incapacidad las pagamos todos. Las reformas, para que sean efectivas, tienen que plantearse con un horizonte temporal largo. Eso exige acuerdos amplios. Veo un problema grave en el PSOE de Sánchez y en el PP de Casado. Estamos peor que hace unos años. Las posibilidades de acuerdo se achican. Sobreactúan para remarcar las diferencias. A Sánchez y Casado sus discursos les sirven para ganar las primarias, pero no para llegar a la mayoría de sus potenciales votantes.

P.–Usted ha estudiado a fondo la pugna entre los juristas Hans Kelsen, adalid de la democracia representativa y el Estado constitucional; y Carl Schmitt, nazi y antisemita, partidario del decisionismo. ¿Las ideas de éste siguen siendo peligrosas para el despliegue de la cultura constitucional?

R.– Son peligrosísimas porque las acoge el nacionalismo y el populismo. El derecho está por encima de la democracia, mientras que Schmitt defiende el poder desnudo y el decisionismo. La cultura constitucional se basa en el control del poder, al contrario de lo que han defendido, por ejemplo, algunos acusados en el juicio del procés. Schmitt supone una enmienda a la totalidad a la democracia parlamentaria y a la representación. Opta por una democracia plebiscitaria y aclamativa.

P.–¿Se abusa del paralelismo entre el presente y la crisis política del periodo de Entreguerras?

R.–En términos históricos es imposible no hacer comparaciones con los años 30. Otra cosa es abusar de las mismas. Hay que poner en evidencia las diferencias, que son muchísimas, pero también los elementos comunes. Aprendamos las lecciones para que no se vuelvan a repetir. Por ejemplo, de las consecuencias de un parlamento atomizado y fragmentado incapaz de tomar decisiones y de legislar.

P.– ¿El populismo es la causa o la consecuencia de la decadencia del Estado constitucional?

R.–El populismo tiene un caldo de cultivo que casi siempre es económico. En este caso, la grave crisis que arrastramos desde 2008, que empobrece la sociedad y genera descontento. Ante la incapacidad de los partidos tradicionales de solventar esta situación, emergen los que ofrecen respuestas sencillas. El sistema político no ha sabido reaccionar como se debiera. El Estado nación no puede dar respuesta a una crisis financiera que se produce por la desregulación de los sistemas financieros. El fallo fue no avanzar en la integración europea.

P.–A la vista de los puentes tendidos del PSOE con los independentistas y de PP y Ciudadanos con la ultraderecha, ¿sería exagerado decir que en las elecciones del 28 de abril España se juega seguir la senda de Kelsen o de Schmitt?

R.– Nos jugamos mucho. En realidad Schmitt si viera el escenario actual en España, se daría a sí mismo la razón. Él calificó el Parlamento de Weimar de desastre absoluto, que lo era porque los extremistas (comunistas y nacionalistas de derechas) iban creciendo y los liberales, socialdemócratas y centro estaban desunidos. Hubo 17 gobiernos en 14 años. Por eso defendió la necesidad de un dictador soberano. En realidad, hace trampa porque cuando un parlamento no funciona no se debe derribar el sistema, sino introducir reformas. Ahora podría decir lo mismo en España: llevamos cuatro años con un Gobierno sin base parlamentaria. Kelsen decía que la lógica de la democracia es la del acuerdo, y el problema en España es la incapacidad para pactar. Los comicios del 28-A no van a aclarar este panorama. Es grave que un partido diga que no pactará con otro. En política no puede ser el todo o el nada. Ciudadanos es el partido que podría tener la responsabilidad de forjar alianzas transversales desde el centro. Por eso es un error que ya haya dicho de antemano que no hablará con el PSOE.

P.– ¿Fue un error la ambigüedad del Título VIII?

R.– El sistema territorial se dejó abierto porque fue imposible de consensuar, lo que ha llevado a modificar el reparto del poder a través de leyes. Desde el punto de vista político esto te deja el modelo de Estado en manos de mayorías coyunturales. En los últimos 40 años hemos asistido a un proceso de descentralización de sentido único. El Estado se ha sido vaciando de competencias no sólo porque la Constitución lo permite, sino por los partidos. Cada vez que uno no disponía de mayoría absoluta, fuera el PP o el PSOE, el precio de la deslealtad del adversario pasaba por buscar los votos de los nacionalistas. Eso es muy pernicioso.

P.– ¿Es constitucional la prisión permanente revisable?

R.– Lo tiene que decidir el Tribunal Constitucional, pero creo que sí. Se presentó como un endurecimiento del Código Penal, pero supone revisar una sentencia cuando ya tenemos condenas máximas de 40 años. Eso sí, no había ninguna necesidad de introducir esta figura. Es populismo punitivo. Pero que sea innecesaria o inoportuna no significa que sea inconstitucional.

Catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad del País Vasco (UPV) Fue magistrado suplente del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (2000-2004) Autor de una decena de monografías centradas en el papel del Estado y el Derecho Constituciona