España es ese país donde el Gobierno podría «suspender» de facto el derecho a la libre circulación de los ciudadanos usando un instrumento jurídico que no es el adecuado, pero contar para ello con el apoyo de la oposición en bloque en el Congreso, sumado al silencio del Tribunal Constitucional durante un año sobre un ámbito directamente relativo a derechos fundamentales. Llamativo o no, esta es la paradoja democrática a la que se ha enfrentado Pedro Sánchez y cuyas responsabilidades son repartibles por igual entre los actores políticos y jurídicos que pueblan nuestras instituciones, aunque en España —se sabe— cualquier debate de calado es susceptible de ser un arma arrojadiza a la cara entre los partidos. 

En primer lugar, porque nadie duda de que al primero a quien correspondería acertar en la elección del instrumento jurídico es al Gobierno. La democracia es el fondo, pero también es la forma, el procedimiento, y este no se debe descuidar bajo ningún concepto. En esencia, porque el Ejecutivo es el que cuenta con la mayor infraestructura de recursos jurídicos para asesorarse, y es además quien propone la medida al Congreso. Y lo que se infiere del pronunciamiento del Tribunal Constitucional es que Sánchez debió haber aplicado un estado de excepción para el confinamiento domiciliario de la población. 

Por simplificar: si fuera limitación, se usaría la alarma. Si fuera suspensión, la excepción

Ahora bien, la diferencia entre estado de excepción y estado de alarma pudo haber sido tan discutida o sopesada entonces en la decisión del Gobierno, como lo habría sido dentro del TC —la nota de prensa oficial habla de una mayoría ajustada en la decisión—. La duda jurídica más elemental de esta disputa sería si el confinamiento domiciliario supuso una limitación o suspensión de derechos. Por simplificar: si fuera limitación, se usaría la alarma. Si fuera suspensión —criterio del TC—, la excepción. 

‘Grosso modo’, para algunos juristas, que el Gobierno dejara salir a trabajar a ciertos colectivos, o a la compra o en otros supuestos, podría ser una limitación de la libertad deambulatoria (art. 19 de la CE). Para otros, que el Ejecutivo confinara en casa, fue a todas luces una suspensión de ese derecho. Por ejemplificarlo con otros supuestos: los toques de queda o los cierres perimetrales supondrían, en teoría, limitaciones porque habría margen de movimiento durante unas horas o espacio geográfico concreto. 

Es por eso, además, que la sentencia del TC no afecta por el momento a la decisión de los tribunales superiores de Justicia de avalar este viernes varios toques de queda. De hecho, así ha sido en Comunidades como Cataluña, con amparo del TSCJ. Tanto podría haber servido aquí el estado de Alarma como la Ley Orgánica 3/1986, ya que el propio Tribunal Supremo amparó su uso para los supuestos del toque de queda, en caso de estar justificada la medida y con autorización de los tribunales. 

Es la otra cara del germen del populismo: deslegitimar lo del contrario, o al rival político 

Así las cosas, un interesante debate jurídico y de tanta magnitud en España recorre hoy hasta el último rincón del tablero político con la decisión del TC, porque en este país todo lo que tocan los partidos se convierte en carne de metralla para arrojarse a la cara, e incluso, deslegitimar cualquier órgano jurídico. Es la otra cara del germen del populismo: deslegitimar lo del contrario, o al rival político. Pero todavía hay más en esta «paradoja democrática». 

Del otro lado, están las consecuencias prácticas. Algunos juristas sostienen que, ‘de facto’, pedir un estado de Excepción supondría un caos a futuro. ¿Acaso para la siguiente pandemia habría que aplicar esta vía y, pasados 60 días —límite máximo en que se puede aplicar la medida del EdE— usar un estado de sitio? Como si de una guerra se tratara. Es decir, una situación donde se dotaría al Gobierno de todavía más poderes excepcionales. 

Y eso remonta a la segunda idea de esta paradoja colectiva: que el estado de Alarma contó en su inicio con un amplísimo apoyo de los grupos del Congreso y alguna responsabilidad habrían de asumir por lo ocurrido —en vez de ponerse medallas—. De ese modo, el argumento de que el Gobierno se cocinó y se sirvió a sí mismo una excusa para implantar una especie de «dictadura constitucional» —como lo llegó a llamar el líder de la oposición, Pablo Casado— chirriaría a todas luces. De un lado, porque Vox pidió un estado de alarma casi desde el principio. Del otro, porque PP y Vox apoyaron la primera prórroga del estado de alarma al alimón.

Si bien, el argumento con que se podría defender la oposición sería el de la urgencia del momento y los ademanes del presidente. Lo cierto es que Sánchez planteó en numerosas ocasiones ultimátums —»no hay plan B»— para que le apoyaran los grupos, y con algunos solo se sentó a negociar ‘in extremis’ cuando sentía que el estado de Alarma podía decaer —véase el caso de Bildu con la reforma laboral—. El PP también se podría defender mediante su insistencia en pactar una legislación ordinaria al margen de la alarma —algo que también sugirió el Ejecutivo—, aunque luego se apeó de esta posibilidad. 

En parte, ahí está la otra paradoja de los decretos, como el de la alarma: que Sánchez logró sacar algunos de ellos adelante, sin demasiada fiscalización, ‘de facto’, gracias a que ciertos partidos tenían intereses que nada tuvieron que ver con la pandemia. ERC quería su mesa de diálogo, Ciudadanos, caso político… Y así fue como el Congreso de los diputados fue autorizando una medida hoy tan discutida, y que ha causado tanta polémica. De hecho, el segundo estado de alarma no podría haber sido más ancho de control, a petición del Gobierno: tres comparecencias en 6 meses, que se convirtieron en un debate de política general. Ningún grupo aportó un informe, ni una sola estadística de cómo estaban funcionando las medidas acordadas. 

El dictamen sobre la alarma supondrá además un nuevo embrollo con las personas que hubieran sido multadas 

Pero el mosaico no sería completo sin el papel del Tribunal Constitucional, el máximo garante del control de constitucionalidad en nuestro ordenamiento. Si tal gravedad revestía a lo ocurrido, es un hecho que el TC ha tardado más de un año en pronunciarse. Los tiempos del Tribunal son respetables, pero causan obvia alarma social cuando se refiere a una legislación excepcional de semejantes características, y no a una ordinaria. Por ejemplo: la ley del aborto lleva años a la espera de una sentencia sobre su constitucionalidad. El dictamen sobre la alarma supondrá además un nuevo embrollo con las personas que hubieran sido multadas. 

Y aunque las formas son también la democracia, qué duda cabe en la opinión pública —el otro gran actor son los ciudadanos— de que con 1.000 muertos al día había que hacer algo, como no cuestiona el TC. Ese podría ser el mayor indulto a Sánchez, en esta suerte de paradoja democrática, de unos por acción y otros por omisión, en que todos han contribuido a su modo, pese al escándalo.