Las constituciones actuales responden a la idea de una sociedad plural en cuya conformación todos pueden participar políticamente sobre la base de compartir un conjunto de derechos, valores y principios que, por estar en tensión entre sí, admiten distintas concreciones o interpretaciones en función del caso y del contexto.

Así, la tensión entre honor, intimidad y libertad de expresión permiten distintas interpretaciones: Quemar la foto del Rey se ha interpretado como un acto de libertad de expresión, pero quemar reiteradamente fotos de una mujer en su presencia por su expareja podrá constituir un delito de acoso, amenazas o violencia de género. Acabar voluntariamente con la vida propia con ayuda de un tercero en situaciones eutanásicas previstas en la Ley es un derecho, pero, fuera de esas situaciones, no. Limitar la libre circulación por una pandemia como la covid ha sido una restricción legítima en Francia, Italia y Bélgica —entre otros países— pero no en España.

La diversidad de situaciones exige reconstruir en cada caso el alcance de los derechos y libertades enfrentados ponderándolos entre sí con consideración de todas las circunstancias y su contexto. De ahí las posibles respuestas diferentes sobre lo que es justo, pues las personales convicciones morales, religiosas, ideológicas o sociales (convicciones morales en lo sucesivo para referirme a todas) influyen en los magistrados y en sus sentencias pese a que deban dictarlas bajo el imperativo categórico de tratar de ser solución universal que se ajusta a la Constitución y a las leyes, que filtran, depuran y ahorman esas convicciones morales personales.

Eso puede crear la sensación de que el Derecho actual (que ha recogido en el texto constitucional derechos, principios y valores compartidos, pero en tensión entre ellos) no ofrece la certidumbre y seguridad de otros tiempos. Se habla así de Derecho dúctil —maleable, blando— por un antiguo presidente de la Corte Constitucional italiana (Zagrebelski) como de algo propio del constitucionalismo moderno. Pero esa influencia de las convicciones morales personales en la interpretación ha existido siempre, siendo mérito de las Constituciones modernas incorporar a su texto – con carácter vinculante- tales derechos, principios y valores en tensión que al juridificarse así obligan a argumentar y justificar en las sentencias -con pretensión de solución universal más allá de preferencias personales- el porqué de su concreta aplicación a cada caso.

Aunque en la mayor parte de los casos las convicciones morales de los magistrados no influyan en sus decisiones, sí juegan un papel decisivo en algunos supuestos relevantes. Por eso la exigencia de que en los tribunales estén presentes magistrados que reflejen proporcionadamente la diversidad de convicciones morales presentes en cada momento en la sociedad, como condición procedimental y organizativa necesaria, aunque no suficiente, para que tengan presente la diversidad de convicciones y el indispensable esfuerzo para lograr que su interpretación de derechos, principios y valores se corresponda con la concepción integral querida por la Constitución a la luz de la realidad social del tiempo de su aplicación.

Ese es el sentido que de las previsiones constitucionales sobre la preminente participación de las Cortes generales en los nombramientos por mayorías cualificadas (3/5) de magistrados del Tribunal Constitucional y de los integrantes del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). Así se quiere lograr que en la composición de los Tribunales se produzca ese reflejo y correspondencia de sus miembros con la diversidad de convicciones morales existentes en la sociedad. Aunque nada sea perfecto, nadie puede interpretar mejor esa correspondencia que las Cortes generales por su naturaleza electiva por el pueblo, tanto al nombrar ocho miembros del Tribunal Constitucional, como al nombrar los miembros del CGPJ (incluidos, de entre los propuestos por los propios jueces y magistrados, los doce de la cuota judicial del mismo).

Por eso mismo, el CGPJ —que es quien finalmente designa los magistrados que ocuparán los distintos órganos judiciales, empezando por el Supremo— deberá tener en cuenta como condición inexcusable de los designados tanto su independencia y competencia profesional, como que reflejen proporcionadamente las distintas convicciones morales presentes en la sociedad.

El Tribunal Constitucional en su sentencia 108/1986 reconoció la legitimidad constitucional del sistema de elección de la cuota judicial del CGPJ por las Cortes y no por los jueces mismos. Al hilo de ello manifestó algunas dudas acerca de los riesgos de ambos sistemas: la elección por los jueces tenía el riesgo de llevar al seno de la carrera judicial la división política y la elección por las Cámaras (que consideró constitucional) el riesgo de partidismo al hacerla, pese a exigir mayoría de tres quintos que obligaba a acuerdos transversales.

Pueden compartirse esas dudas y buscar cómo evitar tales riesgos, pero lo que no resulta fácil de comprender es la afirmación incidental de dicha sentencia sobre que la Constitución pretendía asegurar la presencia en el CGPJ de “las principales actitudes y corrientes de opinión existentes en el conjunto de Jueces y Magistrados”.

Incomprensible porque en una justicia que emana del pueblo no han de tomarse en cuenta, en absoluto, las principales “actitudes y corrientes de opinión” existentes en esa carrera judicial, sino las “actitudes y corrientes de opinión” existentes en el pueblo del que emana la justicia.

Incomprensible también porque prescinde de que la soberanía reside en el pueblo al reconocer a la carrera judicial y a las convicciones personales de sus magistrados —con absoluta indiferencia respecto de las diversas convicciones de la sociedad y del pueblo soberano del que emana la justicia— la interpretación de la Constitución y las leyes, sabiendo que, en muchos casos, tal interpretación queda determinada, decisivamente, por esas convicciones morales personales desconectadas de la sociedad.

La imprecisa locución “actitudes y corrientes de opinión” la sustituyo aquí por la más precisa de convicciones morales (comprensivas de las morales, religiosas, ideológicas y sociales) de Rawls, para llegar a la conclusión de que en una época de derecho dúctil o maleable, en que se habla de interpretaciones morales de la Constitución (Dworkin dixit), una cosa es que los derechos, valores y principios se interpreten desde un constructivismo o positivismo ético (Peces-Barba) desarrollado por magistrados que reflejen proporcionadamente las diversas convicciones morales existentes en la sociedad y otra muy distinta que su interpretación se entregue a las convicciones morales personales de los miembros de la carrera judicial desconectadas de las de la sociedad. Con esa entrega se acabará en interpretaciones basadas en un moralismo emocional y anómico o en un neoconstitucionalismo antilegalista (conservador, progresista, libertario o populista) en función de la inclinación dominante en la carrera judicial, hoy mayoritariamente conservadora.

En definitiva, no es cuestión de si la directa elección de los miembros judiciales del CGPJ por la carrera judicial entraña riesgos de llevar a su seno la división política, sino mucho más: tal elección directa contradice la soberanía única del pueblo como esencia de la democracia, compromete la afirmación constitucional de la justicia como emanación del pueblo y puede amenazar con una sesgada politización de la justicia desconectada del mismo.