El estado de alarma es imprescindible para poder establecer limitaciones al derecho a la libre circulación con carácter general, tanto por lo que se refiere a la prohibición de circular en determinadas franjas horarias (toque de queda) como a la prohibición de entrada y salida de determinados territorios (municipios, provincias o comunidades autónomas). Por otro lado, la declaración de alarma es la que permite justificar más fácilmente -desde el punto de vista del respeto a los principios de necesidad y proporcionalidad- la adopción de otras medidas limitativas de derechos (restricción de aforos, cierre de hostelería y reducción de horarios, entre otras).

El decreto de alarma vigente presenta muchas carencias. La principal de ellas es que no contiene indicadores objetivos para llevar a cabo las restricciones de derechos que contempla. Esa es la razón por la que en los últimos meses en comunidades autónomas que padecen una peor situación epidemiológica -como puede ser Madrid- las restricciones son menores que las adoptadas en otras en mejor situación. Al no haber fijado el legislador (el Parlamento, al que corresponde prorrogar la alarma) indicador alguno, cada presidente autonómico goza de absoluta libertad para establecer o no, y con la intensidad que crea oportuna, las restricciones que permite el decreto de alarma. Ahora bien, cuando expire (9 de mayo) y se vuelva a la normalidad no será posible ya, constitucionalmente, acordar confinamientos ni cierres perimetrales.

Volveremos así a la situación del verano pasado. Aunque no puedan hacerlo, las comunidades autónomas decretarán confinamientos y, quizás, hasta toques de queda. La gran diferencia es que sin estado de alarma esas medidas tendrán que ser autorizadas por el Poder Judicial, tal y como se prevé en una de las pocas leyes aprobadas en los últimos años (de reforma de la Ley de la Jurisdicción contenciosa).

Se trata de una norma que atenta contra el principio de división de poderes porque convierte al juez en legislador. En la medida en que la normativa autonómica que restrinja derechos fundamentales -como puede ser el cierre de un municipio- solo puede entrar en vigor si lo aprueba el juez, se atribuye al mismo una función normativa que le es impropia. Con la consecuencia de que las decisiones aprobadas de común acuerdo por las diferentes administraciones autonómicas y las respectivas salas de lo Contencioso de los tribunales superiores de Justicia de las comunidades (en ejercicio de esta función normativa que, contradiciendo la Constitución, se les ha atribuido) serán distintas también en cada territorio y ello con independencia de la situación sanitaria en que se encuentre. La inseguridad jurídica aumentará de la misma forma que la confusión de los ciudadanos.

Podría pensarse que con el levantamiento del estado de alarma mejoramos la situación actual. Hasta ahora las restricciones de derechos dependían exclusivamente de cada Gobierno autonómico. A partir de ahora, estas tendrán que ser aprobadas por los jueces. Realmente, se trata de dos opciones radicalmente incompatibles con el Estado de Derecho. Este implica que las restricciones de derechos únicamente pueden ser aprobadas por el legislador ordinario o de excepción (decretos de alarma). La Administración pública, central o autonómica, únicamente es competente para aplicar -y nunca para innovar- esas restricciones. La función de los jueces es velar por que se cumplan, pero no crearlas.

En pocas palabras, la renuncia a aprobar un decreto de declaración del estado de alarma a partir del 9 de mayo que establezca con claridad las restricciones de derechos necesarias para hacer frente a la cuarta ola del covid-19 y los indicadores objetivos para su aplicación (número de contagios, camas hospitalarias ocupadas…) dará paso a un Estado judicial, en el que habrán de ser los jueces los que, en cada caso, deban autorizar unas restricciones de derechos fundamentales llevadas a cabo por las administraciones autonómicas sin tener competencia para ello. En ese Estado judicial, los jueces se verán en el dilema de aplicar el principio de necesidad en contra del de legalidad y autorizar los confinamientos y otras restricciones de derechos; o de anular cualquier restricción de derechos fundamentales por su manifiesta inconstitucionalidad en un contexto jurídico de ‘normalidad’.