En marzo de 2021 los independentistas presentaron una proposición de ley orgánica «de amnistía y resolución del conflicto político entre Cataluña y el Estado español» que la Mesa del Congreso rechazó por inconstitucional con el aval de un informe de los letrados de las Cortes.

A pesar de ese origen político y de que ni PSOE ni Sumar la llevaron en sus programas electorales, se ha conseguido que la controversia se centre en aspectos técnico-jurídicos. Es decir, si la amnistía cabe o no cabe en la Constitución. Con ello, se ha olvidado el contexto histórico habitual de las leyes de amnistía, que es el de un cambio de régimen.

Así fue la famosa Ley de Amnistía de 1977, que se planteó como un instrumento de reencuentro de los españoles en su deseo común de buscar la democracia y acabar con la dictadura.

Al amnistiar las infracciones penales, administrativas y laborales con intencionalidad política, lo que suponía suprimir las condenas, los antecedentes penales y cualquier otro efecto negativo por conductas políticas, se estaba implícitamente emitiendo una condena moral del franquismo.

Nada parecido a lo que significaría amnistiar a quienes en 2017 desafiaron el Estado de derecho y violaron el Código Penal. Amnistiarlos ahora supondría admitir que sus comportamientos delictivos respondían a una causa justa y que fueron reprimidos por un Estado opresor.

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Pero olvidémonos de este tipo de reflexiones. Dejemos para los políticos determinar si la amnistía tendría esas connotaciones o si sería un gesto de reencuentro para la convivencia en Cataluña. Vayamos a los razonamientos estrictamente jurídicos, comenzado por decir que el principal argumento para defender su constitucionalidad se basa en el silencio de la Constitución sobre ella.

«El hecho de que la Constitución no prohíba expresamente las leyes de amnistía no quiere decir que las Cortes puedan aprobar una»

Como la Carta Magna no menciona la palabra y dada la «libertad de configuración del legislador», no habría ningún inconveniente para que las Cortes aprobaran una ley de olvido (que es lo que significa la palabra griega amnistía).

Sin embargo, el hecho de que la lex legum no prohíba expresamente las leyes de amnistía no quiere decir que las Cortes puedan aprobar una. Tampoco prohíbe otra institución de la Grecia clásica, la esclavitud, y todos estamos de acuerdo en que ese silencio no puede ser interpretado como una habilitación para aprobar una ley que la establezca.

Tampoco sería constitucional un contrato de esclavos entre particulares, como en su momento fantaseó Fernando Fernández Gómez en Stico. Así que la validez de una ley de amnistía dependerá de si es compatible con los mandatos y principios constitucionales, no simplemente de que no esté expressis verbis prohibida en la Constitución.

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La amnistía no es compatible con uno de los grandes principios de la Constitución Española: la división de poderes. Muchos profesores de Derecho hemos defendido que la amnistía no respeta este principio dado que rompe el monopolio jurisdiccional del Poder Judicial, establecido en términos tajantes en el 117.3 de la Constitución: únicamente al poder judicial, y no al legislativo, corresponde «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado».

El argumento no sólo no ha convencido a los partidarios de la constitucionalidad de la amnistía, sino que lo han descalificado con dureza: «absoluto desatino», «no tiene consistencia», etcétera. Claro que, después de los epítetos, vienen los razonamientos, que no nos han hecho cambiar de opinión.

No parece sostenible el argumento de que una ley de amnistía de los acusados y condenados por el procés no afectaría al Poder Judicial, sino al Gobierno que propuso y al Senado que autorizó la aplicación del artículo 155 en el otoño de 2017. Esto no sería así porque ninguno de los condenados por sedición lo han sido por vulnerar el Real Decreto 944/2017, de 27 de octubre, por el que se designa órganos y autoridades en Cataluña, sino por infringir el Código Penal.

Es más, hubieran sido condenados igualmente, aunque no se hubiera aplicado el artículo 155. El indulto de junio de 2021 a los nueve condenados por el Tribunal Supremo afectó a su sentencia 459/2019, de 4 de octubre, y su amnistía volvería a afectarle.

Tampoco es convincente el otro razonamiento que se esgrime para negar que la amnistía no afecte al monopolio jurisdiccional de jueces y magistrados: que el indulto produce los mismos efectos, «sin que a nadie se le haya ocurrido sostener que son inconstitucionales».

«El silencio sobre la amnistía, en un Estado de derecho respetuoso con la separación de poderes y el monopolio jurisdiccional de jueces y tribunales, solo puede interpretarse como un rechazo explícito a la amnistía»

Al contrario, este argumento sirve para reforzar la inconstitucionalidad de la amnistía. Es verdad que el indulto atenta contra la reserva de jurisdicción. Precisamente por eso está reconocido en la Constitución.

El indulto es una ruptura constitucional que (como la preferencia del varón sobre la mujer en la sucesión a la Corona) sólo es constitucional porque se permite en la propia lex legum. Si sólo estuviera en las leyes, sería inconstitucional.

Y eso es lo que le ocurre a la amnistía. Como la Constitución no la recoge como una excepción al monopolio jurisdiccional, una ley de amnistía sería inconstitucional. 

El Derecho comparado refrenda esta interpretación. Los que ponen de ejemplo a Francia y Portugal como estados democráticos que han aprobado leyes de amnistía olvidan que sus Constituciones no sólo las recogen expresamente, sino que lo hacen al margen de la potestad legislativa.

Con especial claridad se aprecia la diferencia en el artículo 161 de la Constitución portuguesa que declara las competencias «políticas» de la Asamblea de la República: «c) Hacer leyes sobre todas las materias […] f) Conceder amnistías y perdones genéricos».

El silencio sobre la amnistía, en un Estado de derecho respetuoso con la separación de poderes y el monopolio jurisdiccional de jueces y tribunales, sólo puede interpretarse como un rechazo explícito a la amnistía. Una decisión política que no se puede integrar en la capacidad legislativa ordinaria.

Esta conclusión se refuerza con el análisis de lo sucedido en las Cortes Constituyentes, tan olvidadas por los partidarios de la constitucionalidad de la amnistía. En esas Cortes se presentaron dos enmiendas al anteproyecto constitucional de 5 de enero de 1978 para incluir la amnistía.

La primera, formulada por el Grupo Mixto, decía lo siguiente: «Las Cortes Generales, que representan al pueblo español, ejercen la potestad legislativa, sin perjuicio de lo dispuesto en el título VIII, otorgan amnistías, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuye la Constitución».

Los proponentes no eran unos diputados ayunos de conocimientos constitucionales. El primer firmante fue Raúl Morodo, al que acompañaba Enrique Tierno Galván, dos reputados catedráticos socialistas de Derecho político.

«Para los constituyentes de 1978, la decisión política de la amnistía era cualitativamente distinta a las decisiones políticas ordinarias del legislador y necesitaba una habilitación expresa de la Constitución»

La enmienda fue rechazada por la ponencia, pero nos dejó una pauta importante para interpretar el texto constitucional. Para los enmendantes, una cosa era la potestad legislativa y otra, la capacidad de otorgar amnistías.

Hoy podrá defenderse que la amnistía es una decisión política que puede tomar el legislador sin necesidad de una habilitación específica. Pero para los constituyentes de 1978 la decisión política de la amnistía era cualitativamente distinta a las decisiones políticas ordinarias del legislador y necesitaba una habilitación expresa de la Constitución.

Luis Jiménez de Asúa y demás constituyentes de 1931 también consideraron que la amnistía era una competencia distinta de la potestad legislativa general, por lo que la configuraron como una competencia de las Cortes distinta a la potestad legislativa.

La segunda enmienda al anteproyecto de constitución la realizó el diputado de UCD César Llorents para incluir en el título del Poder Judicial un nuevo artículo: «Se prohíben los indultos generales. Los individuales serán concedidos por el rey, previo informe del Tribunal Supremo y del fiscal del Reino, en los casos y por el procedimiento que las leyes establezcan. Las amnistías sólo podrán ser acordadas por el Parlamento».

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La enmienda tuvo éxito porque la ponencia la admitió en lo «relativo a la prohibición de indultos generales, aunque acuerda regular esta materia junto con el derecho de gracia». Otra vez los siete padres de la carta magna se negaron a la inclusión de la amnistía en ella y otra vez podemos interpretar que esa negativa implica una prohibición.

Si sólo se admite el derecho de gracia individual, el indulto, pero se prohíben los indultos generales, mucho más se estará prohibiendo el derecho de gracia más radical, la amnistía, según el argumento lógico a minori ad maius.

Contra este argumento se ha argumentado que la amnistía es algo cualitativamente distinto al derecho de gracia (no al indulto, diferencia que nadie discute, incluido el Tribunal Constitucional), por lo que no se debe mantener una «asimilación» de reminiscencias absolutistas que se «reprodujo en nuestro país durante la dictadura franquista».

«Hasta el mismo grupo parlamentario de Junts escribió en su enmienda para modificar la Constitución en enero pasado que la amnistía es una forma de ejercicio del derecho de gracia»

Puede ser, pero ya hemos visto que las Constituciones de Francia y Portugal no asimilan la amnistía a la simple capacidad legislativa. Y agregamos ahora que la regulan junto a los indultos generales, igual que otras constituciones, como la italiana de 1947 y la griega de 1975. Lo mismo que las dos únicas constituciones españolas que en el pasado mencionaron la amnistía, las de 1931 y 1869.

Sin duda, es exagerado tildar de tener reminiscencias absolutistas a las dos constituciones más progresistas de nuestra Historia. Pero, aunque las tuvieran, no por ello se puede negar que concebían la amnistía y el indulto como dos modalidades del mismo poder de perdonar del Estado o clementia principis.

En el ámbito legislativo, también la amnistía y el indulto han ido tradicionalmente juntos. Así, la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que serán objeto de previo pronunciamiento las cuestiones de «amnistía o indulto».  Hasta el mismo grupo parlamentario de Junts escribió en su enmienda para modificar la Constitución en enero pasado que «la amnistía es una forma de ejercicio del derecho de gracia».

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Ya que hemos mencionado la Ley de Enjuiciamiento Criminal, abordaremos ahora otro de los argumentos que se han dado a favor de la constitucionalidad de la amnistía. El hecho de que se regule en el artículo 666.4 de la vigente LECrim. Dejando al margen que el principio de jerarquía normativa implicaría que nos planteáramos lo contrario, si la ley es constitucional o no.

Lo cierto es que, al citarla, se olvida que el artículo 666 está en la LECrim desde que lo aprobó el Real Decreto de 14 de septiembre de 1882. También la amnistía estaba en el preconstitucional Código Penal de 1973 (como una causa de extinción de la responsabilidad penal, igual que el indulto), pero desapareció en el nuevo de 1995.

«Esta manifestación de la clemencia estatal no se puede considerar un ejercicio de la potestad legislativa ordinaria y sí una excepción al monopolio jurisdiccional de jueces y tribunales»

Si en la década de 1990 se hubiera aprobado una nueva LECrim lo más probable es que, igualmente, la amnistía hubiera desaparecido de la ley procesal. No se hizo y la desidia del legislador se usa ahora a favor de la constitucionalidad de la amnistía.

Es un argumento tan poco sólido como sería afirmar que la pena de muerte en tiempos de paz existió en España hasta que el Código Penal de 1995 derogó al de 1973, pues se mantuvieron en este muchos artículos que se referían a la pena de muerte, a pesar de que la Constitución la abolió en 1978.

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Debemos concluir ya. La decisión política de amnistiar a todos los implicados judicialmente por los actos delictivos realizados para separar a Cataluña de España puede discutirse desde el punto de vista político. Pero jurídicamente requiere una previa reforma de la Constitución para que admita la amnistía.

Esta manifestación de la clemencia estatal no se puede considerar un ejercicio de la potestad legislativa ordinaria y sí una excepción al monopolio jurisdiccional de jueces y tribunales que solo puede adoptar la Constitución de forma expresa.

No parece muy jurídico que lo que no se quiso incluir en 1978 en la Constitución por la puerta de las enmiendas, se incluya ahora por la ventana imaginativa de una ley espoleada por las necesidades de aritmética legislativa de unos partidos que no la habían propuesto antes de las elecciones.

*** Agustín Ruiz Robledo es catedrático de Derecho constitucional en la Universidad de Granada.

*** Inmaculada Ramos Tapia es profesora Titular de Derecho penal en la Universidad de Granada.